中山市国杰房地产开发有限公司与中山市鑫达建筑工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

广东省中山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤20民终4005号

上诉人（原审被告、反诉原告）：中山市国杰房地产开发有限公司，住所地广东省中山市板芙镇湖洲管理区头坑围南北花园内。

法定代表人：陈海华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：殷玲，广东卓正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李凯，广东卓而立律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：中山市鑫达建筑工程有限公司，住所地广东省中山市石岐区兴创路1号25卡，统一社会信用代码914420007292262667。

法定代表人：杜辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：梁炎燎，广东品信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈嘉莹，广东品信律师事务所律师。

上诉人中山市国杰房地产开发有限公司（以下简称国杰公司）因与被上诉人中山市鑫达建筑工程有限公司（以下简称鑫达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法三民一初字第1122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月24日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

国杰公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、判令鑫达公司返还国杰公司“利华星座二期”桩基工程工程款136615.17元。事实与理由：一、一审法院认为“鑫达公司的施工记录主张的桩长数据与司法鉴定意见书结论中的桩长数据存在一定的误差属正常情况”属于认定事实错误，依法应当予以纠正。首先，根据鉴定意见书的鉴定方法来看，广州市科技咨询中心探测钻孔桩长为钻探到微风化花岗岩持力层的长度，即鉴定探测钻孔桩长为最深可钻孔所有桩长，且为了保守估算，鉴定机构还增补孔长度1.3米，即钻探到微风化花岗岩持力层的钻孔桩长还要加1.3米，以防计算短了钻孔桩长。因此，鉴定结论事实为“利华星座二期”钻孔桩长最长可钻孔桩长，若鑫达公司报的桩基入土深度总长比鉴定结论的鉴定桩基入土深度总长还要长，则说明鑫达公司存在虚报桩基入土深度的行为。其次，根据鉴定结论，“利华星座”应计桩基入土深度总长约为21481.31米，相比鑫达公司报的施工桩总长21917.46米少436.15米，即鑫达公司最少虚报桩基入土深度总长为436.15米。最后，一审法院认定“鑫达公司的施工记录主张的桩长数据与司法鉴定意见书结论”，原因如下：1.一审法院没有考虑到鉴定机构在探测桩基入土深度时所达到深度为钻探到微风化花岗岩持力层，即钻探到不能钻探为止，因此，探测出的桩基入土深度实际为桩基入土深度最大值；2.一审法院没有考虑到鉴定机构为了避免出现误差和损耗，已经对探测桩基入土深度还要多1.3米，故一审法院计算认为施工记录主张的桩长数据比司法鉴定的桩长数据多0.84米是不准确的，实际上施工记录主张的桩长数据比司法鉴定实际探测的桩长数据要多2.14米（0.84米+1.3米）；3.一审法院在计算、比较桩基平均入土深度的范围上存在误差，要进行桩基入土深度数据比较，应当选取相同范围的桩基进行比较及计算，而一审法院在计算桩基平均入土深度时，拿来与鉴定意见中451条桩基相比较的，却是587条桩基的平均入土深度，既然比较的对象范围都不是一致的，比较的结果当然是不可信的、不可取。二、国杰公司认为，鑫达公司虚报的鉴定范围内的451条桩基入土深度总长至少为637.87米。首先，如前所述，鉴定意见鉴定出来的钻孔桩总长为该区域最长的打桩长度，并非实际施工的桩长度。因此，在计算总桩长的时候，应当比较12个区域的施工桩总长和钻孔总长，若钻孔桩总长大于施工桩总长，则应当按实际施工桩总长作为计算总桩长的基数；若钻孔桩总长小于施工桩总长，由于施工桩长数据为虚报，则应当按照钻孔桩总长作为计算总桩长的基数。其次，从鉴定意见中的“桩长计算汇总表”来看，其中13号孔（东）钻桩总长大于施工桩总长，应当按照实际施工桩总长2324.7米作为计算总桩长的基数；12号孔（东）钻桩总长大于施工桩总长，应当按照实际施工桩总长2321.76米作为计算总桩长的基数；4号孔（西）钻桩总长大于施工桩总长，应当按照实际施工桩总长1732.32米作为计算总桩长的基数。即本案鉴定范围内的451条桩基总长为：21279.59米，至少比鑫达公司记录的桩基入土深度总长21917.46米少637.87米。三、鑫达公司应返还国杰公司“利华星座二期”桩基工程工程款合计136615.17元。首先，根据鑫达公司提交的证据六《桩基础工程款计算明细》显示，静压400管桩共14408.8米，静压500管桩共14041.9米，故静压400管桩占的比例约51%、500管桩占的比例约49%，因此，管桩的平均单价为164.67元/米。其次，如前所述，鉴定意见鉴定的451条桩基，鑫达公司至少虚报入土深度总长为637.87米，即就该451条桩基而言，鑫达公司应当返还国杰公司桩基工程款105038.05元（637.87米×164.67元/米）。最后鉴定意见鉴定的451条桩基，鑫达公司至少虚报入土深度总长637.87米，即每条桩虚报1.41米（637.87÷451）。涉案桩基础工程共587条，超出鉴定范围的136条虚报的桩基入土深度总长约为191.76米（136×1.41），鑫达公司应当返还桩基工程款为31577.12元（191.76米×164.67元/米）。综上，鑫达公司共计应返还的工程款为136615.17元（105038.05+31577.12）。四、司法鉴定费用182000元应当由鑫达公司承担。

被上诉人鑫达公司称，一、鑫达公司提供的工程决算表及相关施工记录，经国杰公司聘请的工程监理公司常驻代表邓永学签署确认，且国杰公司用于办理工程验收备案的桩基础施工记录，全部也是由监理公司及代表邓永学签署确认的，因此鑫达公司对于已按照《基础（桩）工程施工承包合同》完成的工程量已经完成了举证责任，但国杰公司并未能提供有效证据推翻，因此，国杰公司应承担举证不能不利后果。二、根据一审法院委托的鉴定公司的鉴定报告推算，约77%的桩的施工平均深度为47.63米，与鑫达公司提供的《工程决算表》计算的平均深度48.47米只相差0.84米，而国杰公司在反诉状中主张不支付工程款的理由是认为施工深度实际相差3.96米，甚至6.86米，两者相比，显然鉴定报告不但没能反驳和推翻鑫达公司提供的关于工程量的证据，而且还反过来印证了鑫达公司主张的施工深度和数量是符合事实的。由于“利华星座”二期已建成，无法实测桩基础长度，只能采用抽样钻孔勘探的鉴定方案，且鉴定报告只选取计算的桩数为451条，为实际数量的77%左右，认定施工成桩587条，因此鑫达公司的施工记录主张的桩长数据与司法鉴定报告结论的桩长数据存在一定的误差属于正常情况，即鑫达公司施工记录的桩长数据48.47米与鉴定结论47.63米存在0.84米属于合理范围。三、国杰公司主张“鉴定机构对探测结果进行了增补1.3米，即鉴定结论的桩基入土深度比实际探测桩基入土深度还要多1.3米……实际上施工记录主张的桩长数据比司法鉴定实际探测的桩长数据要多2.14米（0.84米+1.3米）”的这一说法，不但没有事实和法律依据，且与相关建筑规范违背。首先，根据司法鉴定机构在鉴定过程中使用0.4米或者0.5米直径的桩，按照规范入岩深度为桩径3倍，平衡后统一取值1.3米，即鉴定机构在鉴定过程中增补钻孔长度时，已经明确按照规范结合工程使用桩的直径值来确定的，是一种客观、合规的计算方式，并非国杰公司所述“以防计算短了钻孔桩长”。其次，鉴定机构的该做法有相关设计规范为依据。四、根据监理公司出具的《桩基础竣工说明》，可以证明由于涉案工程原来的设计图纸为有地下车库，地下车库有相关的桩施工，但由于桩基础施工完成后，国杰公司在开建过程中决定不再建车库，修改了图纸，报废了部分桩，因此，实际用于工程验收的图纸中，对于桩的数量和编号都跟施工记录有出入的，桩长计算汇总表钻孔编号对应的施工桩号与图纸修改前施工记录中的桩号并不一一对应，在此情况下，国杰公司仍然试图通过单方根据修改后的图纸的桩编号，来还原计算该图纸桩号对应的施工记录桩号的深度是否相符，来推翻鉴定报告，该做法显然是在混淆视听，毫无依据。五、国杰公司认为鑫达公司的实际施工桩入土深度与实际不符，对工程量不予认可，则没有必要在完工后向鑫达公司支付了350万元工程款的基础上，又在2012年1月同意以商铺抵工程款1142200元。都是国杰公司因资金周转困难的借口。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

鑫达公司于2015年10月20日向一审法院起诉请求：判令国杰公司向鑫达公司支付工程款190171元及利息损失（利息以逾期支付工程款为基数，以银行同期同类贷款利率为标准，自2012年9月6日起至国杰公司付清工程款之日止，暂计至起诉日为37087.57元。

国杰公司向一审法院反诉请求：1.判令鑫达公司立即交付“利华星座二期”桩基工程竣工验收资料给国杰公司；2.判令鑫达公司返还国杰公司“利华星座二期”桩基工程工程款合计447470.65元。

一审法院认定事实：2011年5月9日，中山市第二建筑设计院有限公司出具《中山市国杰房地产开发有限公司二期商住楼建设场地岩土工程勘察报告》。

2011年7月22日，国杰公司作发包单位（简称甲方），鑫达公司作承包单位（简称乙方），签订《基础（桩）工程施工承包合同》，约定：甲方将中山市板芙镇国杰桩基础工程委托乙方施工，500×125旧标管桩共230条，约9200米，400×95旧标管桩共270条，约10800米，工程造价500×125旧标管桩包工包料单价207元/米，400×95旧标管桩包工包料单价124元/米，工程款付款办法：按工程形象进度每完成5000米，向乙方付至总合同价的30%，即90万元，如此累推，工程完工时付到90%约270万元，剩余10%约30万元，在桩检测合格后5天内付清所有工程款。工程期限2011年7月15日至2011年8月15日，乙方须在甲方通知试桩之日起30个工作天内完成本工程。工程完工后，乙方应向甲方提供由乙方负责收集竣工资料，该资料在甲方支付最后一笔工程款时，乙方交齐资料。合同落款处，分别加盖鑫达公司、国杰公司印章。

2011年7月27日至2011年10月3日，鑫达公司进行了施工，施工记录均由监理单位邓永学签字。汇总表由施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位、建设单位签字。

2011年10月14日，鑫达公司与广东中山建设监理咨询有限公司签署《工程决算表》，静压400米管桩14408.8米，静压400管桩塔吊233.85米，静压500管桩14041.9米。

2012年1月17日，国杰公司作出售方（简称甲方），胡高华作买受方（简称乙方），签订利华星座名苑商铺买卖协议，约定：甲方自愿出售位于中山市××1-2卡商铺，成交总价2283200元，乙方于2012年1月27日前向甲方支付首期购商铺款总额的50%（含定金）共1142200元，余款1141000元向银行申请办理按揭贷款。2012年1月18日，国杰公司出具收据，收到胡高华交来购买板芙利华星座名苑商铺1卡及2卡款项。

2012年2月，发包单位国杰公司、监理单位广东中山建设监理咨询有限公司、设计单位中山市第二建筑设计院有限公司、勘察单位中山市第二建筑设计院有限公司在鑫达公司提交的桩基础工程验收记录上盖章，同意验收。

2012年3月23日、26日，中山市检通建设工程质量检测有限公司出具基桩高应变法试验检测报告，所有桩均属可正常使用。

2012年9月5日，国杰公司签署鑫达公司及监理单位广东中山建设监理咨询有限公司签字的工程现场签证单2份，内容分别为：兹因二期施工场地平整，桩机及管桩材料没法进场施工，需铺设临时道路，本项目属合同外工程，次工程量按实签证，1.平整场地请钩机PC120，4个台班；2.将学车场坡道泥土运走，8立方泥头车，共运15车；3.铺设石角道路，上面石粉铺平，用钩机PC120压实，其中道路长95米,宽4.5米，厚0.5米，工程量为95×4.5×0.5=213.75立方米。兹因二期按图纸施工已完桩的基础，进行图纸更改，需购入管桩材料进行接桩，本项目属合同外工程，次工程量按实签证，1.购入宏基400×95AB管桩共4车104米；2.购入宏基500×125AB管桩共4车237米；3.从中山南头宏基管桩厂运至工地运费4车，下管桩请吊车4次；4.该批管桩为8米以下，属短桩比正常单价每米增加20元。

2012年（没有月日），监理单位广东中山建设监理咨询有限公司、鑫达公司出具桩基础竣工说明，内容为：中山市板芙利华星座名苑二期工程原来设计图纸为有地下车库，该桩基础已施工成桩587根。后来，因为建设单位要求，对设计图纸进行修改，地下车库部分不再修建。修建后的图纸基础有效工程桩为465根，其中检测桩基高应变法试验24根，桩基反射波法试验136根，经中山市检通建设工程质量检测有限公司对该基础桩进行检测，检测结果全部合格，说明落款处，盖广东中山建设监理咨询有限公司、鑫达公司印章。

2015年1月，广东中山地质工程勘察院出具《利华星座名苑住宅小区岩土工程勘察报告》（补充勘察）。

在本案审理过程中，经鑫达公司、国杰公司分别申请，一审法院分别委托广东建瀚工程管理有限公司、广州市科技咨询中心对中山市板芙镇利华星座二期的合同外部分增加的工程或施工工作的费用、中山市板芙镇利华星座二期的桩基础实际入土深度进行测量。2016年3月16日，广东建瀚工程管理有限公司出具评估报告（初稿），鉴定结果为：中山市板芙镇利华星座二期合同外部分增加的工程或施工工作的价格（或费用）鉴定造价为90523.16元。花评估费3600元。2017年7月20日，广州市科技咨询中心出具司法鉴定意见书穗科咨鉴字[2016]013号，结论：施工桩总数为254（东）+197（西）=451条，应计桩总长12094.83（东）+9386.48（西）=21481.31米。花现场勘验费、钻孔工程费、鉴定费共计182000元。

另：鑫达公司主张国杰公司已支付工程款4641000元，包含支付3500000元，以商铺抵款1141000元。国杰公司确认。

一审法院认为，鑫达公司与国杰公司形成建设工程合同关系，双方应按法律规定和合同约定履行自己的义务。鑫达公司按照合同约定完成了施工义务，国杰公司应按合同约定支付工程款。鑫达公司提供的证据证实，其完成合同内工程量为静压400管桩14408.8米，静压400管桩塔吊233.85米，静压500管桩14041.9米，国杰公司对该工程量主要是管桩的深度提出异议，认为其入土深度不实。经国杰公司申请，一审法院委托广州市科技咨询中心对鑫达公司施工的管桩深度进行了鉴定，根据该中心出具的穗科咨鉴字[2016]013号司法鉴定意见书结论,施工桩总数为451条，应计桩总长21481.31米，折合桩平均深度为47.63米（21481.31米/451条），与鑫达公司张的平均深度48.47米[（14408.8米+14041.9米）/587条]比较，相差0.84米，非如国杰公司主张的相差3.96米、6.86米之多，因013号司法鉴定意见书结论系事后评估，故鑫达公司的施工记录主张的桩长数据与司法鉴定意见书结论中的桩长数据存在一定的误差属正常情况，故鑫达公司的施工记录主张的桩长数据可信，应予认定。依合同约定单价计算，其工程款为4722361.9元[（静压400管桩14408.8米+静压400管桩塔吊233.85米）×124元／米+静压500管桩14041.9米×207元／米]。对合同外增加工程，经鑫达公司申请，一审法院委托广东建瀚工程管理有限公司对增加工程进行鉴定，根据该公司出具的评估报告，中山市板芙镇利华星座二期合同外部分增加的工程或施工工作的价格（或费用）鉴定造价为90523.16元。故鑫达公司完成的合同内工程及合同外增加工程量合计4812885.06元（4722361.9元+90523.16元），冲减国杰公司已付的4641000元，国杰公司尚欠鑫达公司工程款171885.06元（4812885.06元-4641000元），应予支付。根据合同约定，国杰公司应在桩检测合格后5天内付清所有工程款，中山市检通建设工程质量检测有限公司于2012年3月23日、26日，出具基桩高应变法试验检测报告，所有桩均属可正常使用，故国杰公司应于2012年3月31日前付清工程款，国杰公司没有支付，应从2012年4月1日起计付利息，现鑫达公司主张从2012年9月6日计付利息，应视为自愿放弃自己的权利，予以准许。国杰公司反诉要求鑫达公司退还多付工程款的请求不能成立，不予支持。根据合同约定，竣工资料在甲方支付最后一笔工程款时，乙方交齐资料。现国杰公司尚未付清工程款，故对国杰公司反诉要求鑫达公司交付竣工验收资料的请求不予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、国杰公司应支付鑫达公司工程款171885.06元，并从2012年9月6日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，于一审判决生效之日起七日内付清；二、驳回鑫达公司的其他诉讼请求;三、驳回国杰公司的反诉请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4709元，由国杰公司负担，于一审判决生效七日内迳付鑫达公司。反诉费4006元，由国杰公司负担。评估费3600元，由鑫达公司承担，司法鉴定费182000元，由国杰公司承担。

本院二审期间，当事人未向本院提交新证据。

双方在一审期间均确认“以商铺抵工程款为1142200元”，故一审判决认定“以商铺抵款1141000元”错误，国杰公司已支付工程款4642200元。除上述认定有误外，本院对一审查明的其余事实予以确认。

本院二审另查明：广州市科技咨询中心出具穗科咨鉴字[2016]013号司法鉴定意见书载明的鉴定内容及鉴定方案为“根据现场勘验的实际情况，由于住宅楼已建成，故不能直接测量每根桩的实际入土深度，经中心专家、双方当事人及法院工作人员四方讨论后决定采取类比的方法，把建筑平面划分为12个区域，根据区域划分，在建筑物周边选取14个点进行钻孔勘探，获取地表到桩基持力层的实际深度。比照基础施工方提供的实际入土深度平均值，估算后得出结论”，在“桩长计算汇总表”中注明：“1.施工桩长为分区后取施工桩的平均长度（基于施工记录），平衡花岗岩火成岩的凹凸不平特性；2.钻孔桩长为本次鉴定钻探到微风化花岗岩持力层的长度；3.增补钻孔长度1.3米为桩入岩深度（本次工程使用0.4米或0.5米直径的桩，按照规范入岩深度为桩径3倍，平衡后统一取值1.3米）”。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据民事诉讼的相对性审查规则，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案双方争议的焦点为：如何认定鑫达公司施工的桩基础工程量。首先，因涉案的桩基工程已全部施工完毕，桩基数量多达587根，且桩基上已建成了建筑物，客观上无法逐一测量每根桩的入土深度。因此，经鉴定机构和双方当事人在现场讨论后，决定采取类比的方法，把建筑平面划分为12个区域，根据区域划分，在建筑物周边选取14个点进行钻孔勘探，获取地表到桩基持力层的实际深度，结合相关施工图纸，进行平均值估算得到鉴定结论。对于国杰公司上诉认为《鉴定意见书》的结论是在每个桩长增补了1.3米，以防计算短了钻孔桩长，经查《鉴定意见书》在“桩长计算汇总表”中已注明“增补钻孔长度1.3米为桩入岩深度（本次工程使用0.4米或0.5米直径的桩，按照规范入岩深度为桩径3倍，平衡后统一取值1.3米）”，即取值1.3米系鉴定机构根据地质条件，以平衡花岗岩火成岩凹凸不平的地质特性，在鉴定过程中按照施工规范结合工程使用桩的直径来确定的，是一种检测的计算方式，并非国杰公司所述系预防计算短了钻孔桩长的意思。由于《鉴定意见书》是事后评估，且系平均值估算得到的鉴定结论，因此一审认为鑫达公司的施工记录主张的桩长数据与鉴定意见书结论的桩长数据存在一定的误差属正常情况，故对鑫达公司的施工记录数据予以认可，并无不妥，本院予以维持。其次，鑫达公司提供的工程决算表及相关施工记录，均有工程监理公司代表签名确认，国杰公司用于办理工程竣工验收备案的桩基础施工记录，全部也是由监理公司及代表签名确认，鑫达公司所施工的桩基础工程验收记录记载桩基均符合要求，检测合格，国杰公司在验收记录上盖章，并同意验收。现国杰公司主张鑫达公司的施工记录存在虚报，并请求鑫达公司返还已付工程款的诉求，理据不足，本院对国杰公司的上诉意见不予支持。

另外，双方在一审期间均确认以商铺抵款1142200元，一审判决认定已付工程款4641000元存在笔误，故国杰公司实际已付工程款为4642200元，即国杰公司应向鑫达公司支付的工程款为170685.06元（4722361.9元+90523.16元-4642200元），一审判决计算有误，本院对此予以更正。

综上，国杰公司的上诉请求均没有事实和法律依据，其上诉理由均不能成立，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持广东省中山市第一人民法院（2015）中一法三民一初字第1122号民事判决第三项；

二、撤销广东省中山市第一人民法院（2015）中一法三民一初字第1122号民事判决第二项；

三、变更广东省中山市第一人民法院（2015）中一法三民一初字第1122号民事判决第一项为：中山市国杰房地产开发有限公司应于本判决生效之日起七日内支付中山市鑫达建筑工程有限公司工程款170685.06元及利息（利息以170685.06元为基数，从2012年9月6日起计至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）；

四、驳回中山市鑫达建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费4709元（中山市鑫达建筑工程有限公司已预交），由中山市国杰房地产开发有限公司负担4238元、中山市鑫达建筑工程有限公司负担471元（中山市国杰房地产开发有限公司负担部分应于本判决生效七日内迳付中山市鑫达建筑工程有限公司；反诉案件受理费4006元（中山市国杰房地产开发有限公司已预交），由中山市国杰房地产开发有限公司负担；司法鉴定费182000元（中山市国杰房地产开发有限公司已预交），由中山市国杰房地产开发有限公司负担；评估费3600元（中山市鑫达建筑工程有限公司已预交），由中山市鑫达建筑工程有限公司负担；二审案件受理费3032元（中山市国杰房地产开发有限公司已预交），由中山市国杰房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　曾　玲

审判员　李志金

审判员　吴碧英

二〇一九年一月二十一日

书记员　孙翠红