中山市鑫达建筑工程有限公司与中山市广兴装饰有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广东省中山市第二人民法院

民 事 判 决 书

(2016)粤2072民初4909号

原告：中山市鑫达建筑工程有限公司，住所地广东省中山市石岐区。

法定代表人：杜辉，总经理。

委托诉讼代理人：罗圣安，广东凯行律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈显圳，广东凯行律师事务所律师。

被告：中山市广兴装饰有限公司，住所地广东省中山市小榄镇。

法定代表人：卢顺兴，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨楚汉，广东昌联律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄浩文，广东昌联律师事务所实习律师。

第三人：曹德强，男，1981年6月出生，汉族，住广东省中山市。

委托诉讼代理人：卢钜标，广东昌联律师事务所律师。

原告中山市鑫达建筑工程有限公司（以下简称鑫达公司）与被告中山市广兴装饰有限公司（以下简称广兴公司）建设工程施工合同纠纷一案。本院于2016年5月6日立案后，依被告广兴公司的申请追加曹德强为第三人参加诉讼。本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告鑫达公司的委托诉讼代理人罗圣安，被告广兴公司的委托诉讼代理人杨楚汉、黄浩文，第三人曹德强及其委托诉讼代理人卢钜标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告鑫达公司向本院提出诉讼请求：被告广兴公司向原告鑫达公司赔偿损失480070元（其中包含消防部门罚款21000元，挂石工程误期损失赔偿30万元，员工工资损失159070元）。事实和理由：2012年12月24日，原告与被告签订一份《建设工程标准施工合同》，合同约定由原告将承建的苏树荣、苏春林、苏耀林住宅工程中的幕墙挂石工程分包给被告广兴公司，误期赔偿费用为每日8000元，最高限额30万元，还约定了工期、违约和赔偿责任。合同签订后，广兴公司一再拖延工期。而且，被告在施工过程中偷工减料、以次充好，擅自变更施工方案，被建设主管部门责令停工。在施工时，被告广兴公司违反安全和消防规定，被建设工程主管部门和消防部门多次处罚和责令停工。其中，因被告广兴公司违反消防规定，安排工人在工地住宿，被消防部门罚款21000元。因拖延工期，质量不合格，造成原告至今无法和业主苏树荣、苏春林、苏耀林等人结算。因为被告的上述违法违约行为，导致原告从2013年12月起，不得不停工等待被告完成施工，造成管理人员和工人工资损失共计159070元（暂计至2014年6月）。被告广兴公司一再拖延工期，偷工减料、施工质量不合格，且至今未按照施工合同的约定完成施工，至今业主拒绝接收确认工程，并向原告提出误期赔偿、返工重做等多项赔偿要求，被告广兴公司的上述行为造成原告损失，依法应当承担违约责任和赔偿责任。

原告对其陈述的事实，提供以下证据：一、营业执照、施工资质、安全生产许可证、建筑行业人员管理IC卡，证明签订施工合同的主体合法，施工合同合法有效；二、建设工程施工合同、补充协议，证明建设工程施工合同约定双方的权利义务、工期、违约责任等；三、工资表、考勤表，证明被告一再拖延工期导致原告主体工程施工人员停工的工资损失；四、付款凭证，证明原告已经向被告支付涉案工程款79万元（不完全统计）；五、非税收入票据、行政处罚决定书，证明因被告违规安排工人在工地住宿而造成原告被消防部门罚款21000元；六、整改通知、会议记录、进度计划书、往来的通知，证明被告逾期未完工，偷工减料，擅自变更施工方案、不规范安全施工，应按每日8000元进行赔偿并支付罚款10000元；七、（2015）中二法古民一初字第610号裁定书，证明曹德强非涉案合同的主体一方，法院以曹德强诉讼主体不适格驳回起诉，曹德强非实际施工人。

被告广兴公司辩称，一、涉案幕墙挂石、钢化玻璃门窗工程实际施工人是曹德强，相关的工程款项由曹德强收取，相关权利义务应由曹德强享有和承担。2012年12月24日，曹德强将其承包的涉案工程挂靠到被告名下，以被告名义进行施工。原告的项目负责人杨英鹏在苏树荣等人工地工人工资未结算证据中已经确认曹德强是实际施工人的身份以及所欠工程款的金额。第三人曹德强已另案起诉原告要求支付工程款；二、被告对消防部门罚款21000元不应承担责任，涉案工程的总承包单位是原告，涉案工地同时进驻多个施工班组，除了曹德强的挂靠班组外，其他班组也有工人在工地居住。原告作为承建单位，存在管理失职责任，同时被告非该工程的实际施工人，该罚款不应由被告承担；三、工程延期竣工原因非被告造成，延期竣工的损失不应由被告承担。延期竣工的原因有如下因素：1.涉案建筑的土建部分在本案挂石工程开工时并没有完成，影响本案工程的进度；2.挂石工程是在边设计边施工的情况下施工，施工方案不断修改，严重影响施工进度；3.涉案工程所用的石材是由业主自己购买，业主购买石材不合格及购买滞后导致涉案工程被相关部门责令整改；4.涉案工程为露天施工，受天气影响。据查询，施工期间下雨天总计119天，工期应当在当中扣除，工期应予以顺延；5.由于原告没有按约定支付工程进度款，导致施工延误。综上，工程延期竣工的原因非被告造成，损失不应由被告承担；四、2012年12月24日签订的标准施工合同只有前3页的内容真实，该合同其余部分是由原告私自造假附加上去。因此，双方并没有约定延期竣工赔偿30万元。同时，该处罚的标准过高，不符合法律的相关规定。原告并没有提交相关证据证明其已向业主支付该30万元的延期竣工罚款。因此原告该项诉求没有合同和事实依据，更没有法律依据，应予以驳回。五、原告提供的工资表、考勤表以证明其工人工资损失，但原告并没有进一步提供相关工人的身份信息、劳动合同以及购买社保记录的相关证据，证明相关工人身份的真实性，从而无法证明该工资支出真实存在。退一步说，即使是真实员工的工资，按照劳动法的相关规定，用人单位未能分配工作给员工，但在劳动关系存续期间，用人单位必须维持其工资的正常发放。该部分是原告必要的经营成本，不应由被告承担。

被告对其辩解提供证据有：一、营业执照、法人身份证、法定代表人身份证明书，证明被告的诉讼主体适格；二、苏树荣等人工地工人工资未结算及结算表，证明挂石幕墙工程的实际工人是曹德强，原告确认曹德强的实际施工人身份，同时证明原告确认尚欠曹德强工程款；三、2013年中山紫马岭人工观测站晴雨表，证明涉案工程施工过程中下雨天共计119天，工期应当顺延，延迟完工责任不在被告。

第三人曹德强陈述意见称，一、确认涉案幕墙挂石、钢化玻璃门窗实际施工人是曹德强，该工程的相关款项由曹德强收支，该工程相关的权利义务由曹德强承担。曹德强已另案起诉杨英鹏，且曹德强提供的证据苏树荣等人工人工资未结算中，确认曹德强是实际施工人的身份及未结算工程款，因此该工程的相关权利义务应由曹德强承担；二、原告对消防部门罚款21000元也应负有责任，不应全由曹德强承担。其余答辩意见与被告广兴公司答辩意见一致。

第三人对其陈述提供证据有：一、身份证，证明第三人的诉讼主体适格；二、苏树荣等人工地工人工资未结算及结算表，证明挂石幕墙工程的实际工人是曹德强，原告确认曹德强的实际施工人身份，同时证明原告确认尚欠曹德强工程款。

经审理查明，原告鑫达公司提供2012年12月24日签订的一份《广东省建设工程标准施工合同》显示：发包人鑫达公司，承包人广兴公司；工程名称：苏树荣、苏春林、苏耀林住宅楼；工程地点：中山市古镇古一庆丰路8号；工程内容：幕墙挂石、钢化玻璃门窗；结构形式：框架；承包范围：玻璃幕墙、干挂石材；工期60天，拟从2013年1月1日开始施工，至2013年2月28日竣工完成；工程质量标准：合格；合同总价：约100万元。在合同第3页内容中显示发包人由鑫达公司盖章，委托代理人杨英鹏签名，承包人由广兴公司盖章，法定代表人卢业兴及委托代理人曹德强签名。在合同的第108页内容显示误期赔偿费每日历天应赔付额度为8000元，误期赔偿费最高限额是30万元；在合同第118页内容中显示发包人由鑫达公司盖章，法定代表人杜辉签名，承包人由广兴公司盖章，法定代表人卢业兴签名。另外，原告鑫达公司还提供一份《补充协议书》显示：工程名称：苏树荣、苏春林、苏耀林厂房外墙装饰，工程分项内容有干挂平板石材、玻璃幕墙等，工程款1124600元，幕墙资质挂靠30000元，工程款总额合计1154600元；工程进度款按月工作量的80％进行结算，工程完成后即付至总工程款的90％，验收通过后即付清全部工程款；还列明材料说明、数量、单价等内容，补充协议的总包土建方由鑫达公司盖章，杨英鹏签名，分包幕墙施工方由广兴公司盖章，曹德强签名。

合同签订后，原告称从2013年4月起，陆续向被告或曹德强支付工程款合计79万元。但被告广兴公司一再拖延工期，且被告在施工过程中偷工减料、以次充好，擅自变更施工方案，被建设主管部门责令停工。在施工时，被告广兴公司违反安全和消防规定，被建设工程主管部门和消防部门多次处罚和责令停工。其中，因被告广兴公司违反消防规定，安排工人在工地住宿，被消防部门罚款21000元。因拖延工期，质量不合格，造成原告至今无法和业主苏树荣、苏春林、苏耀林等人结算。因为被告的上述违法违约行为，造成原告从2013年12月起，不得不停工等待被告完成施工，造成管理人员和工人工资损失共计159070元（暂计至2014年6月）及产生误期损失赔偿30万元。

诉讼中，被告广兴公司对原告提交的《广东省建设工程标准施工合同》第3页、第108页中“卢业兴”签名，第118页中“中山市广兴装饰有限公司”盖章的真实性均不予确认，对《补充协议书》中“中山市广兴装饰有限公司”盖章的真实性也不予确认，并均向本院申请司法鉴定。

另查明，被告广兴公司与第三人曹德强提供一份资料《苏树荣等人工地工人工资未结算》显示：2014年10月23日，被告杨英鹏作为被告鑫达公司的代表与包括曹德强在内的各承包人结算各承包组的工人工资，其中曹德强所承包的挂石幕墙组未结算的工人工资为176000元。

又查明，因涉案工程工地存在施工单位在尚未竣工的建筑内设置员工集体宿舍，被中山市公安消防支队古镇大队于2013年9月22日作出行政处罚决定书决定给予鑫达公司责令停止施工并处21000元的处罚。鑫达公司于2013年10月8日缴纳了罚款21000元。

再查明，第三人曹德强因涉案工程向本院提起诉讼，案号（2016）粤2072民初1649号。本院于2017年10月17日作出民事判决书，判决中山市鑫达建筑工程有限公司于本判决书生效之日起3日内向曹德强支付拖欠工程款176000元及利息（从起诉日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际还清之日止）。庭审中，原告鑫达公司称就该案已提起上诉，目前在审理中。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，综合各方当事人诉辩意见，本案主要涉及被告广兴公司与第三人曹德强是否属于“挂靠”关系及原告鑫达公司向被告广兴公司主张赔偿损失是否成立的问题。

关于被告广兴公司与第三人曹德强是否属于“挂靠”关系问题。首先，《广东省建设工程标准施工合同》第3页有广兴公司加盖公章及曹德强签名，被告广兴公司对合同中的其他加盖广兴公司公章的真实性不予确认并申请公章鉴定；其次，原告提供的付款凭证显示其向第三人曹德强支付工程款多达74万元，相关付款凭证并无加盖广兴公司公章；另原告提供的会议记录、工地进度计划书均由第三人曹德强签名，并载明分包单位为曹德强，在结算中也明确曹德强所承包的挂石幕墙组未结算的工人工资为176000元；再次，原告与第三人曹德强签订的《补充协议书》显示幕墙资质挂靠费30000元包括在工程总额内，曹德强也在分包施工方签名；最后，原告并无证据证明第三人曹德强与被告广兴公司之间具有人事任免、调动和聘用关系；庭审中，第三人曹德强亦确认其与被告广兴公司属于“挂靠”关系。综合以上事实，本院认定第三人曹德强属于涉案工程的实际施工人，其不具有从事建筑活动主体资格的个人以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业即被告广兴公司的名义承揽工程，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”情形，因此，被告广兴公司与第三人曹德强之间应属于“挂靠”关系。第三人曹德强挂靠被告广兴公司承建涉案工程，是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，属于违反法律禁止性规定，应认定无效，故涉案建设工程施工合同属于无效合同。

关于原告鑫达公司向被告广兴公司主张赔偿损失是否成立的问题。上述已认定被告广兴公司与第三人曹德强属于“挂靠”关系，从合同履行过程及庭审的陈述来看，原告鑫达公司对于挂靠事实并不明知，其可向合同相对人广兴公司即被挂靠者主张权利。被挂靠者对外应先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。本案中，原告主张赔偿损失包括消防部门罚款21000元，挂石工程误期损失赔偿30万元，员工工资损失159070元。关于罚款21000元，从处罚决定书内容看，挂靠者曹德强接受消防部门询问有询问笔录为证，处罚原因为在建筑内设置员工集体宿舍。挂靠者曹德强作为实际施工人，其与被挂靠者广兴公司均辩称有其他班组也在施工现场住宿且原告存在管理上失职，但没有提交任何证据证实，应承担举证不能的不利后果，故本院对其辩解不予采信。因此，该处罚行为与原告不存在直接的因果关系，应由直接责任人曹德强承担，本案原告向被挂靠者广兴公司主张权利，故应由被告广兴公司承担。关于挂石工程误期损失赔偿30万元，员工工资损失159070元。原告主张涉案工程应于2013年2月28日竣工，但被告未按约定期限完工，导致原告在误期期间也要支付工人工资159070元，按合同约定还要支付误期损失赔偿30万元。对此，本院认为，首先，涉案施工合同已被认定无效，合同关于工期、误期损失赔偿等约定也应属无效。其次，从原告提供的付款凭证内容看，其从2013年4月起，陆续向被告或曹德强支付工程款合计79万元，其工程款均在约定的竣工日期即2013年2月28日之后才支付，其未按约定支付工程款，却要求被告在约定日期竣工，其已存在预先违约情形。最后，从被告及第三人曹德强提供的证据《苏树荣等人工地工人工资未结算》内容来看，被告杨英鹏作为被告鑫达公司的代表对未结工程款进行了结算，确认欠第三人曹德强挂石幕墙组未付的工人工资为176000元。该结算协议是当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应恪守履行。原告在确认未结算的工程款时未对质量问题或逾期竣工提出异议，现在承包人依据协议要求支付工程款，发包人以因承包人原因导致逾期竣工为由要求赔偿损失，缺乏事实与法律依据。综上，原告主张该部分损失，理据不足，本院不予支持。而被告申请鉴定对本案的审理结果已无实质影响，本院不再组织鉴定。

依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告中山市广兴装饰有限公司自本判决生效之日起七日内向原告中山市鑫达建筑工程有限公司支付21000元；

二、驳回原告中山市鑫达建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8502元，减半收取4251元，由原告中山市鑫达建筑工程有限公司负担4065元，被告中山市广兴装饰有限公司负担186元（该款原告已预交，执行中由被告迳付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。

审判员　黎　妙

二〇一八年一月十五日

书记员　张杰清