安徽欧源通信技术有限责任公司、某某与上海极频通讯科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省芜湖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖02民终207号

上诉人（原审被告）：安徽欧源通信技术有限责任公司，住所地安徽省合肥市。

法定代表人：***，该公司总经理。

上诉人（原审被告）：***，男，1963年9月12日出生，汉族，户籍地芜湖市镜湖区，现住合肥市。

被上诉人（原审原告）：上海极频通讯科技有限公司，住所地上海市徐汇区。

法定代表人：谢春，该公司总经理。

上诉人安徽欧源通信技术有限责任公司（以下简称欧源通信公司）、上诉人***因与被上诉人上海极频通讯科技有限公司（以下简称极频通讯公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院于2017年11月17日作出的（2017）皖0202民初6319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案后，依法组成合议庭，因当事人双方在二审中均未提交新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、欧源通信公司共同上诉请求：1、撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2017）皖0202民初6319号民事判决；2、改判***不对极频通讯公司承担支付义务；3、改判欧源通信公司只承担中国人民银行同期贷款年利率的违约责任；4、一、二审诉讼费用由极频通讯公司承担。事实和理由：1、一审法院认定***承诺同欧源通信公司向极频通讯公司承担共同还款责任即债务加入错误。***作为欧源通信公司的法定代表人，该承诺系其代表欧源通信公司向极频通讯公司的法定代表人谢春的承诺，故该行为应认定为职务行为；同时谢春亦未作为原告起诉***，故***不应对极频通讯公司承担责任。2、一审浡判决欧源通信公司承担年利率18%的违约金错误。首先，欧源通信公司与极频通讯公司签署《工程承包合同》约定违约责任为同期贷款利息，一审判决按所利率18%承担违约金违背双方当事人合意。其次，本案系工程施工合同纠纷，引起纠纷的缘由为工程款，一审法院按年利率18%即每年违约金71077.83元明显高于法律规定不超过总额20%的违约责任规定。

极频通讯公司书面答辩称，欧源通信公司的上诉理由不充分，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法维持原审判决。

极频通讯公司向一审法院提起诉讼请求：1、判令欧源通信公司、***支付极频通讯公司工程合同尾款424598.76元及超出还款日至起诉之日期间违约金121010.65元，合计545609.41元；2、案件诉讼费用由欧源通信公司、***承担。

一审法院认定事实：2012年3月8日，极频通讯公司与欧源通信公司签订了一份工程承包合同，约定欧源通信公司将其承接的位于安徽省芜湖市、马鞍山市的电信工程交由极频通讯公司承包，并按7%标准向极频通讯公司收取管理费，双方约定了工程承包的相关内容及违约责任等条款。2016年1月14日，欧源通信公司、***向极频通讯公司出具欠条一张，载明：“本人***自愿承担前期安徽欧源通信技术有限责任公司与上海极频通讯科技有限公司的工程尾款肆拾贰万肆仟伍佰玖拾捌元柒角陆分（小写：424598.76元），承诺2016年1月29日前全部归还给极频工程法人谢春，（工商银行：上海中山西路支行，账号95×××33）。若不能按时归还，将按年化18%的违约金支付给谢春”。***在欠条下方欠款人栏签名，同时欠条加盖了欧源通信公司印章和***印章，见证人黄某某和见证谢某志在欠条上签名。

一审法院另查明，欧源通信公司差欠极频通讯公司工程款424598.76元未扣除双方约定的管理费29721.91元（424598.76元×7%＝29721.91元）。

一审法院认为，极频通讯公司与欧源通信公司签订的《工程承包合同》合法有效，双方均应全面履行。极频通讯公司按约履行了合同义务,欧源通信公司亦与极频通讯公司进行了结算，欧源通信公司、***向极频通讯公司出具欠条确认差欠极频通讯公司工程款金额并约定了支付期限及违约金条款，该欠条系各方当事人真实意思表示，合法有效。***在欠条中承诺对欧源通信公司与极频通讯公司之间的上述债务承担还款责任，属债务加入，欧源通信公司、***未按约定向极频通讯公司支付所欠工程款，故极频通讯公司主张欧源通信公司、***立即支付所欠工程款的诉请符合法律规定，一审法院予以支持，并对***主张其不是本案适格主体、不承担还款责任的意见不予采纳。《工程承包合同》约定了欧源通信公司按工程款的7%向极频通讯公司收取管理费用，极频通讯公司亦予以认可，故欧源通信公司主张从差欠款项424598.76元中扣除该29721.91元费用符合法律规定，一审法院予以了支持。当事人双方在欠条中约定了违约金事项，极频通讯公司按照双方约定要求欧源通信公司、***按年利率18%支付自2016年1月15日起至2017年9月14日止的违约金符合法律规定，但计算基数应为实际差欠工程款金额394876.85元为基数，违约金为394876.85×18%×605÷365＝117813.94元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条规定，判决：欧源通信公司、***于判决生效之日起十日内支付极频通讯公司工程款394876.85元、违约金117813.94元。一审案件受理费减半收取4628元，由极频通讯公司负担883元，由欧源通信公司、***负担3745元。

二审中，当事人双方均未提交新证据。本院对一审所查明的事实予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉主张进行审理。综合当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：（一）***是否应对涉案工程款承担给付义务；（二）一审按年利率18%判决承担逾期支付工程款违约金是否有事实和法律依据。对此，分析如下：

（一）关于***的责任承担。***系欧源通信公司的法定代表人，一审对此已予以认定。而在2016年元月14日向极频通讯公司出具的欠条上，不仅有***个人签名、加盖有欧源通信公司及***个人印章，所表述的内容亦为“本人***（身份证××）自愿承担前期安徽欧源公司与上海极频公司的工程合同尾款……”,据此，一审法院认定***的上述行为构成债务加入于法有据，***上诉称其是以公司法定代表人身份出具欠条的理由与事实不符，上诉理由不能成立。此外，由于该欠条的持有人为极频通讯公司，极频通讯公司对***当然享有债权请求权，***虽然在欠条中“承诺2016年1月29日前全部归还给极频工程法人谢春”，但承诺内容仅为归还工程款的方式和途径，不能作为***仅对谢春个人负有给付义务的依据，***的该上诉理由亦不能成立。

（二）关于判决所承担的工程款逾期支付违约金是否合法的认定。《中华人民共和国民法总则》第五条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。本案中，当事人双方在2012年3月28日签订的《工程承包合同》中，所约定逾期支付工程款的违约责任，包括承担应支付工程款的同期银行贷款利息、支付合同项下工程款总额8%的违约金以及实现债权的费用（包括但在限于公证费、诉讼费、保全费以及律师费等），故欧源通信公司上诉称《工程承包合同》约定的违约责任为同期贷款利息，与事实不符，本院不予采信。更为重要的是，2016年元月14日，欧源通信公司、***共同向极频通讯公司出具的欠条中，明确载明“若不能按时归还，将按年化18%的违约金支付给谢春”。上述欠条的出具时间在《工程承包合同》签订之后，当事人各方以欠条的方式，自愿对《工程承包合同》所约定的违约责任进行了变更，该变更的内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院根据欠条的约定判决按年利率18%承担逾期付款违约金有事实和法律依据。欧源通信公司称约定的违约金不应超出合同总额20%的上诉理由没有法律依据，对此不予支付。

综上所述，***、欧源通信公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2656元，由上诉人安徽欧源通信技术有限责任公司、***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　朱训明

审判员　　杨东清

审判员　　李广磊

二〇一八年三月十九日

书记员　　王　娟

附：本案适用法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审