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北京天诚盛业科技有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会其他一审行政判决书
来源：中国裁判文书网
北京知识产权法院
行政判决书
（2016）京73行初3311号
原告北京天诚盛业科技有限公司，住所地北京市海淀区上地十街1号院1号楼8层802。
法定代表人**，董事长。（未到庭）
委托代理人***，北京恩赫律师事务所律师。（到庭）
委托代理人***，女，北京恩赫律师事务实习律师。（到庭）
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人**，主任。（未到庭）
委托代理人**，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
案由：商标申请驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字[2016]第42529号《关于第15841930号“EYEKEY”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2016年5月6日。
本院受理时间：2016年7月1日。
开庭审理时间：2016年7月21日。
被告以原告申请注册的第15841930号“EYEKEY”商标（简称申请商标）已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条所指的情形为由，作出被诉决定。该决定认定：申请商标指定使用的“广告、市场营销、寻找赞助”等服务与第14329670号“伊伍奇EVEKEY”商标（简称引证商标）核定使用的“广告、进出口代理、寻找赞助”等服务属于同一种或类似服务。申请商标为无其他构成要素的英文“EYEKEY”，引证商标“伊伍奇EVEKEY”中英文部分亦为其显著识别及认读部分。申请商标与引证商标的英文部分在字母构成、整体外观等方面相近，构成近似标识。申请商标与引证商标共同使用在同一种或类似服务上，易使相关公众对服务来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。被告根据《商标法》第三十条和第三十四条的规定，决定申请商标在复审服务上的注册申请予以驳回。
原告诉称：一、申请商标与引证商标在整体外观、构成要素、整体含义、发音及显著部分具有明显区别，不会造成相关公众的混淆误认；二、申请商标已经用于相关产品的市场宣传，具有一定的影响力，已形成显著特征，在相关公众中已具有一定的识别度；三、原告与引证商标权利人的主营产品、销售渠道、宣传平台、消费群体等均不相同，不会造成相关公众的混淆误认。因此，原告请求法院撤销被诉决定并责令被告重新作出决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明：
一、申请商标
1.申请人：原告。
2.申请号：15841930。
3.申请日期：2014年12月2日。
4.标识：
5.指定使用服务（第35类，类似群3501-3503、3506-3508）：广告、市场分析、市场营销、将信息编入计算机数据库、计算机数据库信息系统化、绘制账单、账目报表、寻找赞助、计算机网络上的在线广告。
二、引证商标
1.注册人：上海伊誉实业有限责任公司。
2.注册号：14329670。
3.申请日期：2014年4月4日。
4.初审公告日期：2015年2月13日。
5.核准日期：2015年5月14日。
6.专用权期限至：2025年5月13日。
7.标识：
8.核定使用服务（第35类，类似群3501-3503、3506-3508）：广告、广告代理、商业管理顾问、进出口代理、计算机录入服务、商业审计、寻找赞助、在计算机数据库中升级和维护数据、市场营销、组织商业或广告交易会。
三、其他事实
2015年11月23日，国家工商行政管理总局商标局发出《商标部分驳回通知书》，根据《商标法》第二十八条、第三十条以及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，决定初步审定申请商标在“人事管理咨询、商业企业迁移”服务上的注册申请；驳回申请商标在“广告、市场分析、市场营销、将信息编入计算机数据库、计算机数据库信息系统化、绘制账单、账目报表、寻找赞助、计算机网络上的在线广告”（简称复审服务）服务上的注册申请。
2015年12月11日，原告向被告提出复审申请，理由为申请商标与引证商标在复审服务上未构成近似商标。
本案诉讼过程中，原告向本院提交了新闻报道、平面广告、易企秀宣传等宣传使用材料以及引证商标权利人材料等共计八份证据，用以证明申请商标经使用已经具有一定的影响力和显著特征等内容。
本案庭审中，原告明确表示对被诉决定的作出程序不持异议，且明确表示认可复审服务与引证商标核定使用的服务构成类似服务。
上述事实，有申请商标及引证商标档案、商标部分驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书、当事人提交的相关材料及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
一、法律适用问题
申请商标提出申请注册时，引证商标尚未初审公告，因此申请商标与引证商标是否构成使用在相同或类似服务上的近似商标，应当适用《商标法》第三十一条进行判断。被告适用《商标法》第三十条作出被诉决定属于法律适用错误，本院予以指出。
二、申请商标与引证商标是否构成使用在相同或类似服务上的近似商标
鉴于原告对被告作出被诉决定的程序不持异议，且明确表示认可复审服务与引证商标核定使用的服务构成类似，本院经审查确认二者属于相同或类似服务。因此，本案的焦点问题为申请商标与引证商标是否构成近似商标。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。
本案中，申请商标为纯英文商标“EYEKEY”,引证商标由中文“伊伍奇”和英文“EVEKEY”构成。其中申请商标与引证商标的英文部分仅存在一个字母的差异，且字母“Y”与“V”在外形上也十分相近。因此，申请商标与引证商标在文字构成、呼叫发音、整体外观等方面未存在明显的特征区分，故构成近似近似。如果申请商标与引证商标共存于市场，易使相关公众认为申请商标与引证商标之间存在商业上的关联，易造成服务来源的混淆误认。综上，申请商标与引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标。原告的相应主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
原告另主张申请商标经过持续实际使用，且其与引证商标权利人经营范围不同，不会对相关公众造成误认。但其提交的证据尚不足以证明申请商标在复审服务上已具有较高知名度，并与原告建立唯一、特定的对应关系，亦不足以证明申请商标经使用已消除了相关公众误认的可能性。因此，本院对原告的相应主张不予支持。
综上所述，被诉决定适用法律虽有不当之处，但认定事实清楚，程序合法，作出的决定结论正确。原告主张的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，本院判决如下：
驳回原告北京天诚盛业科技有限公司的诉讼请求。
案件受理费五十元，由原告北京天诚盛业科技有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判员张鹏
二〇一六年七月二十六日
法官助理***
书记员王爽
