北京天诚盛业科技有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会其他二审行政判决书

北京市高级人民法院

行政判决书

（2016）京行终4826号

上诉人（原审原告）北京天诚盛业科技有限公司，住所地北京市海淀区上地十街1号院1号楼8层802。

法定代表人周军，董事长。

委托代理人刘守宪，北京恩赫律师事务所律师。

委托代理人马琳琳，女，1986年3月1日出生，北京恩赫律师事务实习律师，住山东省肥城市。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街一号。

法定代表人赵刚，主任。

委托代理人刘婷，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

上诉人北京天诚盛业科技有限公司（简称北京天诚盛业公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初3311号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

北京知识产权法院认定：第15841930号“EYEKEY”商标（简称诉争商标）提出申请注册时，第14329670号“伊伍奇EVEKEY”商标（简称引证商标）尚未初审公告，因此诉争商标与引证商标是否构成使用在相同或类似服务上的近似商标，应当适用《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十一条进行判断。国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）适用商标法第三十条作出被诉决定属于法律适用错误，予以指出。

诉争商标与引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标。北京天诚盛业公司提交的证据尚不足以证明诉争商标在复审服务上已具有较高知名度，并与其建立唯一、特定的对应关系，亦不足以证明诉争商标经使用已消除了相关公众误认的可能性。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回北京天诚盛业公司的诉讼请求。

北京天诚盛业公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、撤销被诉决定，其主要上诉理由为：1、由于第35类广告宣传服务的内容需要结合相关产品判断，而北京天诚盛业公司与引证商标注册人的经营范围不同，广告宣传面向的消费群体不同。因此，诉争商标指定使用服务与引证商标核定使用的服务不构成相同或类似服务。2、诉争商标与引证商标具有明显区别，不会造成相关公众混淆误认。3、诉争商标经过宣传，具有一定影响力和识别度。

商标评审委员会服从原审判决。

经审理查明：

一、诉争商标

1.申请人：北京天诚盛业公司。

2.申请号：15841930。

3.申请日期：2014年12月2日。

4.标志：

5.被驳回的指定使用服务（第35类，类似群3501-3503、3506-3508）：广告、市场分析、市场营销、将信息编入计算机数据库、计算机数据库信息系统化、绘制账单、账目报表、寻找赞助、计算机网络上的在线广告。

二、引证商标

1.注册人：上海伊誉实业有限责任公司。

2.注册号：14329670。

3.申请日期：2014年4月4日。

4.初审公告日期：2015年2月13日。

5.核准日期：2015年5月14日。

6.专用权期限至：2025年5月13日。

7.标志：

8.核定使用服务（第35类，类似群3501-3503、3506-3508）：广告、广告代理、商业管理顾问、进出口代理、计算机录入服务、商业审计、寻找赞助、在计算机数据库中升级和维护数据、市场营销、组织商业或广告交易会。

三、被商评字[2016]第42529号《关于第15841930号“EYEKEY”商标驳回复审决定书》。

被诉决定作出时间：2016年5月6日。

商标评审委员会以诉争商标与引证商标已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标为由，作出被诉决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。

四、其他事实

2015年11月23日，国家工商行政管理总局商标局发出《商标部分驳回通知书》，根据商标法第二十八条、第三十条以及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，决定初步审定诉争商标在“人事管理咨询、商业企业迁移”服务上的注册申请；驳回诉争商标在“广告、市场分析、市场营销、将信息编入计算机数据库、计算机数据库信息系统化、绘制账单、账目报表、寻找赞助、计算机网络上的在线广告”（简称复审服务）服务上的注册申请。

2015年12月11日，北京天诚盛业公司提出复审申请，理由为诉争商标与引证商标在复审服务上未构成近似商标。

在本案原审审理过程中，北京天诚盛业公司提交了新闻报道、平面广告、易企秀宣传等宣传使用材料以及引证商标权利人材料等共计八份证据，用以证明诉争商标经使用已经具有一定的影响力和显著特征等内容。

上述事实，有诉争商标档案、引证商标档案、商标部分驳回通知书、被诉决定、北京天诚盛业公司提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。该法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。

虽然引证商标的申请日早于诉争商标的申请日，但由于其初审公告的时间晚于诉争商标申请日，因此，本案应当适用商标法第三十一条审理，原审判决认定正确，本院予以确认。

诉争商标指定使用的广告、市场营销服务、寻找赞助服务与引证商标核定使用的服务属于同一种服务。诉争商标指定使用的计算机网络上的在线广告服务、市场分析、将信息编入计算机数据库、计算机数据库信息系统化、绘制账单、账目报表服务分别与引证商标核定使用的广告、商业管理顾问、在计算机数据库中升级和维护数据、计算机录入、商业审计服务在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同或者具有较大关联，构成类似服务。引证商标由外文“EVEKEY”以及中文音译“伊伍奇”构成，因此，引证商标的外文部分也是其显著识别部分之一，而诉争商标由外文“EVEKEY”构成，与引证商标的显著识别部分首字母相同，其区别仅在于字母“Y”与字母“V”，而且诉争商标并未形成明确的新含意，因此，诉争商标与引证商标构成使用在相同或者类似商品上的近似商标，原审判决的相关认定正确。

商标一经核准注册，其专用权将及于核定使用的全部商品或者服务范围，因此该商标应否予以核准注册应当以其指定使用商品或者服务的情况加以判断，通常情况下，商标申请人的实际经营范围并非决定因素，因此，北京天诚盛业公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人北京天诚盛业公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费五十元，由北京天诚盛业科技有限公司负担（已交纳），二审案件受理费一百元，由北京天诚盛业科技有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审  判  长    岑宏宇
审  判  员    戴怡婷
审  判  员    马  军

二〇一六年十二月十六日

书  记  员    王婉晨