**与中铁隧道股份有限公司及四川雅康高速公路有限责任公司、四川君沛源建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法定代表人：李代全，董事长。

委托诉讼代理人：熊小波，男，公司员工。

上诉人**、上诉人中铁隧道股份有限公司（以下简称中铁隧道公司）与原审被告四川雅康高速公路有限责任公司（以下简称雅康高速公司）、原审第三人四川君沛源建设有限公司（以下简称君沛源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省康定市人民法院(2019)川3301民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**委托诉讼代理人何开强、上诉人中铁隧道公司委托诉讼代理人王煜潇、原审被告雅康高速公司委托诉讼代理人陶伟、原审第三人君沛源公司委托诉讼代理人熊小波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销原审判决第一项的利息部分，依法改判利息为：从2018年6月5日起至付清之日止按照人民银行规定的同期贷款利率（年利率4.75%）以拖欠工程款3,614,602.12元为基数计算利息损失；2.撤销原审判决第四项，改判支持**主张的迟延退还保证金利息损失75,006.46元、迟延付款利息损失29,082.31元；3.一、二审诉讼费由中铁隧道公司承担。事实与理由：1.一审不支持起诉前迟延付款利息损失，系认定事实错误，适用法律错误；2.一审判决**承担诉讼费不当。

中铁隧道公司辩称，1.**的上诉请求没有事实和法律依据，其主张的工程款及利息均不应得到支持。2.**不是合同的相对方，没有主张利息的基础；合同无效，关于利息的约定也无效，若存在返还财产的问题，也是因**存在过错，其后果应当自行承担。3.在合同无效的情况下，中铁隧道公司与**没有合同关系，也没有结算，即使要计算利息也是从起诉之日起计算。4.诉讼费的问题，**存在过错，对诉讼应当承担一定的责任。5.工程税金490,639元应当由对方负担，予以抵扣。

雅康高速公司未陈述。

君沛源公司未陈述。

中铁隧道公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回**的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费全部由**负担。事实与理由：一、原判重大事实未查清，主要证据不足，应发回重审。1.**不是实际施工人；2.**与四川凯基路桥工程有限责任公司（以下简称凯基路桥公司）属于非法转包关系，不应突破合同相对性直接起诉中铁隧道公司。二、原审超出**的起诉请求判决违反不告不理原则，应发回重审。三、原审判令雅康高速公司承担对中铁隧道公司欠付范围内的连带责任，属于适用法律错误。

**辩称，中铁隧道公司否认**实际施工人身份无理无据，罔顾事实；中铁隧道公司认为“非法转包关系”未查清及事实认定错误的说法不成立；以无法突破合同相对性为由否定**的诉权不成立；原审在对凯基路桥公司没有诉讼请求的情况下判决其承担开具发票责任确有不妥，但并不构成程序违法。原审判决雅康高速公司在欠付工程款范围内承担责任，与雅康高速公司是否欠付工程款有关系，与是否结算没有关系，正因为没有结算才说明工程款未结清。若雅康高速公司有异议，其应自行提出上诉并提交证据证明已结清工程款。

雅康高速公司述称，与中铁隧道公司正常结算，目前没有欠款情形，项目属于国家投资，最终结算以审计为准。

君沛源公司述称，与**意见一致，其余意见与一审答辩意见一致。

**向一审法院起诉请求：1.判令中铁隧道公司立即向**支付：工程款3,614,602.12元及相应利息（从2018年6月5日起至付清之日止按照人民银行规定同期贷款利率每年4.75%计算）；迟延退还保证金利息77,149.50元（以541,400元为基数，从2016年2月1日起至付清之日止按照人民银行规定同期贷款利率每年4.75%计算）；迟延支付工程款利息29,082.31元（2018年6月28日至2019年1月17日付款200万元，付款迟延）。2.判令雅康高速公司在欠付中铁隧道公司工程款范围内对**第一项请求承担连带付款责任。3.本案诉讼费、保全费由被告承担。

一审法院认定事实：中铁隧道公司承建了雅康高速公司的雅康高速公路C17段建设工程项目，设立了项目经理部，刻制了“中铁隧道股份有限公司雅康高速公路C17合同段项目经理部”字样的印章。2014年10月31日，**与中铁隧道公司雅康高速公路C17合同段项目经理部签订书面《雅康高速公路C17合同段大杠山隧道斜井便道防护工程劳务分包合同》，合同约定由**对雅康高速公路C17合同段大杠山隧道斜井便道的浆砌片石挡墙、片石混泥土挡墙等工作内容进行施工，承包方式为专业分包，工期为2014年11月1日开工，至2014年11月30日竣工，合同价款确定方式为固定单价合同，合同单价为工程量清单（或见后附件一）。2016年4月8日，因中铁隧道公司要求**以公司的名义进行结算；为此，**向凯基路桥公司缴纳了管理费108,280元后与公司签订了一份书面《大杠山隧道斜井便道、临建防护及路面工程》内部承包（大包）合同。同日，**借用该公司的资质并以该公司项目经理的名义与中铁隧道公司雅康高速公路C17合同段项目经理部补签了一份书面《大杠山隧道斜井便道、临建防护及路面工程施工专业分包合同》（合同编号：ZTSDCB-2016-105），该合同载明“工程承包人为中铁隧道股份有限公司雅康高速公路C17合同段项目经理部（以下简称甲方），工程分包人为凯基路桥公司（以下简称乙方）。第一条,分包工程概况:1.分包工程名称：大杠山隧道斜井便道、临建防护及路面工程；2.分包工程地点:四川省甘孜藏族自治州康定市姑咱镇达杠村；3.分包工程承包范围及工作内容:喷射混泥土、钢筋制安、浆砌片石挡墙、片石混泥土挡墙、22cm水泥混泥土面层及其他模筑混泥土等工作内容(具体见附件一《工程量清单》)；4.分包工程数量：(具体见附件一《工程量清单》)。……。第二条,分包合同价款:1.合同总价（人民币）大写壹仟零捌拾贰万捌仟元，小写：1,0828,000元。此价格仅为双方签订合同时估算价格，最终结算以《工程量清单》（附件一）所列细目的单价和施工图范围内实际完成的合格工程数量为准。2.分项单价：见附件一《工程量清单》。……。第三条,合同工期:1.合同工期总日历天数为：259天。2.合同开工日期：2016年4月9日；合同竣工日期：2016年12月23日；（单项）阶段性工期：便道、临建防护项目开工日期：2016年4月9日；竣工日期：2016年12月23日；便道、临建路面项目开工日期：2016年4月9日；竣工日期：2016年12月23日。……。第八条,双方驻工地代表:1.甲方委派的担任驻工地履行本合同的工地代表为：刘念坡，职务：项目经理，负责本工程安全质量监察，进度及质量控制、检查及其它事项，负责审批收方结算资料等文件，签发或发布相关指令。2.乙方委派的担任驻工地履行本合同的工地代表为：**，身份证号：XXX，负责本合同工作内容组织实施，处理施工中的收方结算、材料领用、签订补充协议及其他书面往来文件、结算领取工程款等相关事宜。……。第九条,工程价款的结算与支付:1.本合同不支付工程预付款，乙方必须具备满足本工程的流动资金。……。3.本工程实行按月结算。……。6.工程进度款支付时扣除当期结算款的10%作为工程质保金，经双方验收合格且保修期满后，待业主返还甲方质保金，扣除乙方原因造成的整修、赔偿(含材料在内的全部费用)，且乙方已全部履行完质保义务后，甲方将余额支付乙方（不计息）。7.在扣除当期结算款中应当扣除的文明施工费、劳动竞赛奖、安全风险金、农民工工资专项资金、工程质保金后，剩余工程结算款按当期应付款的100%，在甲方收到业主对应付款后7日内通过以下银行账号转账支付，剩余20%工程结算款在专业承包人承担的施工项目全部完成，工程竣工验收合格，结算完毕并结清账务后半年内付至结算款的90%，余款10%作为保修金在保修期满一个月内无息付清。乙方收款银行账号:XXX开户行：中国银行股份有限公司成都罗浮支行。……。第十条,税务:1.本工程需要缴纳的税费包含：建筑安装业税、个人所得税。其中甲方负责缴纳：1.乙方负责缴纳：建筑安装业税、个人所得税。2.凡甲方支付乙方的结算款，乙方均要向甲方提供合法有效的等额发票，否则甲方有权拒付。3.乙方负责缴纳的税费已包含在合同单价中。……。第十五条,违约责任:1.甲方：甲方逾期付款的，应向乙方支付逾期付款利息，按照中国人民银行同期活期存款利率计算。在逾期付款发生时，乙方仍应履行合同义务。如因业主逾期付款导致甲方逾期付款的，甲方不向乙方承担逾期付款违约责任。如因业主不履行、不完全履行或迟延履行总包合同义务导致甲方不履行、不完全履行或迟延履行本合同约定义务的，乙方表示理解并承诺：发生上述情况，乙方不视为甲方违约。……。第十七条,其他约定:……。3.本工程的履约保证金为541,400元整人民币（伍拾肆万壹仟肆佰元人民币），乙方在本合同签订前向甲方交纳。履约保证金在工程竣工验收后60日内返还(不计息)。……。第十八条,争议的解决方式:甲乙双方在履行合同时发生争议的，应协商解决。协商不成的，双方同意由郑州铁路运输法院管辖。……。工程承包人中铁隧道公司雅康高速公路C17合同段项目经理部盖章，委托代理人刘念坡签字；工程分包人凯基路桥公司盖章，委托代理人**签字”。2017年11月15日，双方签订了一份书面《大杠山隧道斜井便道、临建防护及路面工程专业分包合同补充合同》，该补充合同新增加了合同价款为7,883,680元，补充后合同总价款为18,711,680元；同时，一并增加了工程量。除以上变更和新增条款外，原合同其他条款不变，仍按照合同编号为ZTSDCB-2016-105的原合同执行。2017年12月10日，双方在工程完工后经协商签订书面《合同封账协议》，该协议载明“甲方：中铁隧道公司雅康高速公路C17合同段项目经理部，乙方：凯基路桥公司。根据甲方与乙方因雅康高速公路C17工程项目签订的《大杠山隧道斜井便道、临建防护及路面工程施工专业分包合同》，合同编号：ZTSDCB-2016-105，该合同甲乙双方已于2017年12月8日全部决算完毕，决算总价款为17,821,101.45元(大写：人民币壹仟柒佰捌拾贰万壹仟壹佰零壹元肆角伍分)。各项应扣款金额为1,942,799.33元(大写：人民币壹佰玖拾肆万贰仟柒佰玖拾玖元叁角叁分)，甲方已支付给乙方价款共计8,068,264.81元(大写：人民币捌佰零陆万捌仟贰佰陆拾肆元捌角壹分),按合同约定甲方留履约保证金541,400元(大写：人民币伍拾肆万壹仟肆佰元)。经双方核实，所清算的数量、单价、总价皆清楚无误，双方对清算无任何异议，甲乙双方再无其他债权债务关系，不存在其他任何账务遗留问题及未决事项，所有数额以本合同封账协议为准。本协议自双方签字之日起生效。甲方：中铁隧道公司雅康高速公路C17合同段项目经理部盖章，代理人吴秀福签字；乙方：凯基路桥公司盖章，代理人**签字,签订时间：2017年12月10日”。2018年2月11日，双方经协商就缴纳工程款税费问题达成“关于凯基路桥公司税收争议的解决方案”，该方案内容为“经平等协商，双方就税收问题解决方案如下：该工程的增值税（结算金额的3%）、教育费附加（增值税的3%）、城建税（增值税的1%）、、地方教育附加增值税的2%）由雅康高速公路C17合同段项目经理部承担；剩余企业所得税、个人所得税、印花税等由凯基路桥公司承担。同时凯基路桥公司必须开具相应结算金额的增值税普通发票交与雅康高速公路C17合同段项目经理部。就此双方对于该工程税收问题再无任何争议。中铁隧道公司雅康高速公路C17合同段项目经理部盖章，吴秀福签字；**签字捺印并注明：凡是公司代交代扣的税金约3.09%我方不承担，剩余税金由我方承担。2018年2月11日”。期间，第一被告中铁隧道公司向原告**及第三人四川凯基公司于2016年2月4日支付工程款2,208,700元、于2016年6月23日支付工程款440,000元、于2016年7月4日支付工程款620,000元、于2016年8月29日支付工程款600,000元、于2016年9月7日支付工程款450,000元、于2016年10月26日支付工程款300,000元、于2016年12月16日支付工程款25,000元、于2017年1月22日支付工程款2,020,000元、于2017年5月12日支付工程款100,000元、于2017年7月18日支付工程款500,000元、于2017年9月1日支付工程款300,000元、于2018年2月6日支付工程款500,000元、于2018年2月11日支付工程款1,000,000元、于2018年4月17日支付工程款1,000,000元、于2018年5月23日支付工程款200,000元、于2018年6月28日支付工程款300,000元、于2018年8月9日支付工程款700,000元、于2018年9月27日支付工程款300,000元、于2018年11月20日支付工程款200,000元、于2018年12月13日支付工程款300,000元、于2019年1月17日支付工程款200,000元。以上，共计已支付工程款12,263,700元，现还有3,614,602.12元工程款未付。2018年3月19日，凯基路桥公司向中铁隧道公司开具了金额为1,000,000元的四川增值税普通发票一张，其中包含：税费为29,126.21元、税率为3%，于2018年8月13日开具了金额为1,000,000元的四川增值税普通发票一张。

一审法院认为，**系自然人，不具有建设工程施工的资质，借用凯基路桥公司的资质以该公司的名义与中铁隧道公司雅康高速公路C17合同段项目经理部签订建设工程施工合同并进行施工的行为违反法律禁止性规定。中铁隧道公司在与凯基路桥公司签订合同时，也违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定。一审法院认定双方就雅康高速公路C17段大杠山隧道斜井便道防护工程所签订的合同及其补充合同均无效。由于双方在签订合同时都有过错，应当各自承担相应的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”之规定，因雅康高速公司没有证据证明已向中铁隧道公司支付全部工程款，故雅康高速公司应当在欠付工程款价款范围内对**承担代为支付责任。**与凯基路桥公司之间系挂靠关系，凯基路桥公司在案涉项目中只收取了管理费，未收取工程款，其不应当对**承担支付工程款的义务。中铁隧道公司及雅康高速公司称**在本案中诉讼主体不适格的理由不成立，一审法院不予采纳。**以凯基路桥公司的名义与中铁隧道公司雅康高速公路C17合同段项目经理部签订的《合同封账协议》，确认**案涉工程总价款为17,821,101.45元，扣除各项应扣款1,942,799.33元外，**及中铁隧道公司当庭确认已支付了1,226,3700元，现还有3,614,602.12元未支付。因双方签订的合同无效，故其逾期付款利息应从**起诉主张权利时起开始计算即从2019年1月7日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付资金利息至工程款付清时止。中铁隧道公司称在未付工程款中应扣除公司已支付的税费，实际上只有3,312,364.85元还未支付；但中铁隧道公司没有提供已支付税费的相关证据予以证明。对此，一审法院不予支持。庭审中，中铁隧道公司要求**根据双方达成的《关于四川凯基路桥工程有限责任公司税收争议的解决方案》，先开具（其中：四川凯基公司已向中铁隧道公司开具了2,000,000元的正式发票，另有13,878,302.12元未开具正式发票）工程款13,878,302.12元的增值税普通发票后，才能向四川凯基公司支付剩余工程款。**则提出根据双方达成的税收解决方案，税费应由中铁隧道公司承担，并且根据会计准则应先付款，后出具票据。一审法院认为，本案施工合同及其补充合同虽然无效，但承包人在领取工程款时开具工程款发票，既是其法定义务，也是合同无效后承包人进行工程款结算的附随义务。有约定从约定，无约定则依据税法规定处理。因此，中铁隧道公司要求四川凯基公司出具工程款发票，一审法院予以支持。判决：一、被告中铁隧道公司于判决生效之日起十五日内向原告**支付工程款3,614,602.12元及利息（以3,614,602.12元为基数，从2019年1月7日起计算按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付资金利息直至工程款付清时止）。二、被告雅康高速公路有限责任公司于判决生效之日起十五日内从欠付被告中铁隧道公司的工程款范围内承担向原告**代为支付的责任。三、第三人凯基路桥公司于判决生效之日起十五日内向被告中铁隧道股份有限公司开具工程款13,878,302.12元的增值税普通发票，工程款15,878,302.12元的税费由被告中铁隧道公司承担。四、驳回原告**的其他诉讼请求。五、案件受理费41,834元、管辖权异议案件受理费100元、案件申请费5,000元，由原告**承担6,117元，被告中铁隧道公司承担40,817元。其中原告**预交的40,717元，被告中铁隧道公司于本判决生效后十五日内向原告**支付。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

本院二审查明事实与一审一致。

二审另查明，2019年8月12日，四川凯基路桥工程有限责任公司更名为四川君沛源建设有限公司（为叙述案情需要，以下仍简称为凯基路桥公司）。

本院认为,本案的争议焦点有：**是否系实际施工人，一审判令凯基路桥公司开具发票是否构成严重违法，雅康高速公司是否应当在欠付工程款范围内承担责任，**主张的利息是否应当予以支持以及中铁隧道公司主张的税金490,639元应否抵扣等五个问题。

首先，**当庭陈述，系借用凯基路桥公司资质与中铁隧道公司签订合同，履行该合同所需的人力、物资、机械设备等均由**提供；凯基路桥公司对此予以确认。结合**与凯基路桥公司均认可借用资质事实的情况，**系实际施工人，有权请求支付工程款，本院予以认定。一审对此认定正确，本院予以维持。中铁隧道公司的主张不能成立，本院不予支持。一审判令中铁隧道公司向**支付工程款正确，本院予以维持。

其次，一审当事人并未提出开具发票的请求，一审判令凯基路桥公司开具发票属于超越诉讼请求裁判，该项判决不妨碍当事人实体权利的行使，无须发回重审；但该判项确有不妥，本院依法予以纠正。

第三，**主张雅康高速公司在欠付工程款范围内承担责任，应当提交必要的证据；中铁隧道公司与雅康高速公司的合同明确约定“以国家机关的审计确认后的金额作为工程项目结算的最终金额”；中铁隧道公司与雅康高速公司均陈述尚未最终结算；基于以上三点，雅康高速公司是否欠付中铁隧道公司工程款，难以认定。**诉请雅康高速公司在欠付工程款范围内承担责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审对此处理不当，本院予以纠正。

第四，**借用凯基路桥公司资质，并未告知中铁隧道公司；在履行合同与日常结算过程中，**均以凯基路桥公司的名义进行，仅在起诉时称系借用资质；中铁隧道公司认为其合同当事人系凯基路桥公司符合常理。本院认为，即使**有利息损失盖因其借用资质所导致，故对其诉请的利息均不予支持。

最后，中铁隧道公司主张对方应当负担的税金490,639元，应当予以抵扣。经查，2018年2月11日，中铁隧道公司项目部出具《关于凯基路桥公司税收争议的解决方案》（以下简称《解决方案》），《解决方案》载明：该工程的增值税（结算金额的3%）、教育费附加（增值税的3%）、城建税（增值税的1%）、、地方教育附加增值税的2%）由雅康高速公路C17合同段项目经理部承担；剩余企业所得税、个人所得税、印花税等由凯基路桥公司承担。**在该方案签字捺印并注明：凡是公司代交代扣的税金约3.09%我方不承担，剩余税金由我方承担。中铁隧道公司主张的税金是否属于《解决方案》中载明应当由凯基路桥公司负担的部分，缺乏证据加以证明。故，本院对中铁隧道公司的此项主张不予支持。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；中铁隧道公司关于一审超越诉讼请求裁判及雅康高速公司不应承担责任的主张正确，本院予以支持；一审判令中铁隧道公司向**支付工程款及利息正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持四川省康定市人民法院(2019)川3301民初21号民事判决第一项，即“被告中铁隧道股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告**支付工程款3,614,602.12元及利息（以3,614,602.12元为基数，从2019年1月7日起计算按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付资金利息直至工程款付清时止）。”；

二、撤销四川省康定市人民法院(2019)川3301民初21号民事判决第二、三、四项，即“二、被告四川雅康高速公路有限责任公司于本判决生效之日起十五日内从欠付被告中铁隧道股份有限公司的工程款范围内承担向原告**代为支付的责任。三、第三人四川凯基路桥工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向被告中铁隧道股份有限公司开具工程款13,878,302.12元的增值税普通发票，工程款15,878,302.12元的税费由被告中铁隧道股份有限公司承担。四、驳回原告**的其他诉讼请求。”；

三、驳回**的其他诉讼请求。

一审案件受理费41,834元、管辖权异议案件受理费100元、案件保全申请费5,000元，共46,934元；由**负担1,000元，中铁隧道股份有限公司负担45934元。

二审案件受理费44,216元，由**负担2,382元，中铁隧道股份有限公司负担41,834元。

本判决为终审判决。

审判长　杨　海

审判员　李松涛

审判员　韩　义

二〇一九年十二月十九日

书记员　张莲香

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。