**与中铁隧道股份有限公司、四川雅康高速公路有限责任公司、第三人四川凯基路桥工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

四川省康定市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川3301民初21号 原告:**，男，生于1984年4月12日，藏族，四川省康定市人，住四川省康定市。 委托诉讼代理人：***（特别授权），男，四川太白律师事务所律师。 被告：中铁隧道股份有限公司，住所地郑州高新技术产业开发区。 法定代表人：***，男，公司董事长。 委托诉讼代理人：***（特别授权），男，生于1971年10月23日，汉族，住郑州市高新技术开发区，系公司员工。 委托诉讼代理人：**（特别授权），男，生于1986年8月6日，汉族，住河南省获嘉县,系公司员工。 被告：四川雅康高速公路有限责任公司，住所地成都市武侯区。 法定代表人：**，男，公司董事长。 委托诉讼代理人：**（特别授权），男，生于1983年5月2日，汉族，住成都市金牛区。系公司员工。 第三人：四川凯基路桥工程有限责任公司，住所地四川省西昌市。 法定代表人：***，男，公司董事长。 委托诉讼代理人：***（特别授权），男，生于1963年4月13日，汉族，住四川省南部县,系公司员工。 原告**与被告中铁隧道股份有限公司（以下简称中铁隧道公司)、被告四川雅康高速公路有限责任公司(以下简称四川雅康高速公司)、第三人四川凯基路桥工程有限责任公司(以下简称四川凯基公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月7日立案受理后，先适用简易程序进行审理,后因案情比较复杂,遂于2019年5月24日转为普通程序并由审判员***担任审判长,与审判员**东、**组成合议庭继续审理。审理中,被告中铁隧道公司于2019年1月21日向本院提出管辖权异议申请,要求驳回原告**的起诉或将案件移送至郑州仲裁委员会仲裁;2019年5月17日,四川省甘孜藏族自治州中级人民法院作出终审裁定:驳回上诉,维持“驳回被告中铁隧道公司对本案管辖权提出的异议”原裁定。原告**及其委托诉讼代理人***，被告中铁隧道公司的委托诉讼代理人***、**，被告四川雅康高速公司的委托代理人**、第三人四川凯基公司的委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告**向本院提出诉讼请求：1、判令第一被告立即向原告退保证金541400元并从2016年2月1日起至付清之日止按照人民银行规定同期贷款利率（年4.75%）计算支付利息损失，支付工程款3814602.12元并从2018年6月5日起至付清之日止按照人民银行规定同期贷款利率（年4.75%）计算支付利息损失，支付2018年6月28日至2018年12月13日付款180万元迟延支付利息损失23144.81元（小计4379146.93元)。2、判令第二被告在欠付第一被告工程款范围内对原告第一项请求承担连带付款责任。3、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：第一被告与第二被告签订施工承包合同承包了雅康高速公路C17合同段施工后，于2014年11月将其中的便道、临建防护及路面工程分包给原告施工。原告组织施工于2015年12月底完工验收后交付第一被告使用。应第一被告以公司名义结算的要求，原告以第三人四川凯基公司名义与第一被告结算工程款。2016年4月8日，第一被告与第三人补签《大杠山隧道斜井便道、临建防护及路面工程施工专业分包合同》，原告与第三人补签《大杠山隧道斜井便道、临建防护及路面工程内部承包（大包)合同》。2017年12月2日，原告及第一被告工地负责人等签署《四川凯基路桥工程有限责任公司大杠便道工程末次结算会议纪要》确认，分包项目使用第一被告材料应抵扣工程款1942799元。2017年12月5日，原告以第三人名义与第一被告项目部签订《大杠山隧道斜井便道、临建防护及路面工程分包清算协议》确认，总决算价款为17821101.45元。2017年12月10日，原告以第三人名义与第一被告项目部签署《合同封账协议》，对总决算价款17821101.45元、材料抵扣款1942799、33元等事项进行了再次确认。根据《专业分包合同》第十七条第三项约定，第一被告应当在2015年12月底完工交付使用后60日内退还保证金。根据合同第九条第七项约定，第一被告应当在2017年12月5日结算后6个月内支付剩余工程款。在分包工程施工过程中及工程完工后，第一被告一直拖延结算，拖延付款，截止最后付款节点2018年6月5日共付款10263700元，抵扣材料款1942799.33元后仍然拖欠原告工程款5614602.12元。另外应于2016年2月退还的保证金541400元也一直拖欠。2018年6月28日、8月9日、9月27日、11月20日、12月13日，第一被告分别付款30万元、70万元、30万元、20万元、30万元，至今尚欠3814602.12元未付。现因第一被告拖延支付工程款致使原告无力支付拖欠的民工工资、材料款及机具运输费，资金极度困难。原告为维护自身合法权益，特向贵院起诉，请依法支持请求。 被告中铁隧道公司辩称，我方与凯基公司关于工程的结算金额15878302.12元，我方已经支付被告方12565937.27元，未付的还有3312364.85元。截止今天甲方收乙方发票200万元。按照合同约定第十页第十条第1、2、3款（略），本合同的双方需积极进行履行。甲乙双方转账，我们只认对方即凯基公司。工程发票税金按3.09％有490639元由项目双方来承担，这点存在争议。中铁隧道股份有限公司与凯基公司双方存在合同规定，我方只接受由凯基作为原告的诉讼请求，原告主体不适格。凯基公司已经冻结我方的一个账号，***基公司能进行解冻。 被告四川雅康高速公司辩称，我方对于事实部分没有异议，我方认为原告的主体不适格，对于本案的金额如果原告与第一被告没有异议，我方也会积极配合，履行我方义务。 第三人四川凯基公司述称，2018年10月之后的税率不一样，在执行过程中的税率也不一样，这要回公司进行核对，一样我方就会开具发票，对不上就不出具发票，开具发票应根据当时的税率进行结算。 经审理查明，第一被告中铁隧道公司承建了业主方即第二被告四川雅康高速公司的雅康高速公路C17段建设工程项目，并设立中铁隧道股份有限公司雅康高速公路C17合同段项目经理部，刻制了“中铁隧道股份有限公司雅康高速公路C17合同段项目经理部”字样的印章。2014年10月31日，原告**与第一被告中铁隧道公司雅康高速公路C17合同段项目经理部经协商签订书面《雅康高速公路C17合同段大杠山隧道斜井便道防护工程劳务分包合同》，合同约定由原告**对雅康高速公路C17合同段大杠山隧道斜井便道的浆砌片石挡墙、片石混泥土挡墙等工作内容进行施工，承包方式为专业分包，工期为2014年11月1日开工，至2014年11月30日竣工，合同价款确定方式为固定单价合同，合同单价为工程量清单（或见后附件一）。2016年4月8日，因第一被告中铁隧道公司要求原告**需要以公司的名义进行结算；为此，原告**向第三人四川凯基公司缴纳了管理费108280元后与公司签订了一份书面《大杠山隧道斜井便道、临建防护及路面工程》内部承包（大包）合同。同日，原告**借用该公司的资质并以该公司项目经理的名义与第一被告中铁隧道公司雅康高速公路C17合同段项目经理部补签了一份书面《大杠山隧道斜井便道、临建防护及路面工程施工专业分包合同》（合同编号：ZTSDCB-2016-105），该合同载明“工程承包人为中铁隧道股份有限公司雅康高速公路C17合同段项目经理部（以下简称甲方），工程分包人为四川凯基路桥工程有限责任公司（以下简称乙方）。第一条分包工程概况1、分包工程名称：大杠山隧道斜井便道、临建防护及路面工程；2、分包工程地点:四川省甘孜藏族自治州康定市；3、分包工程承包范围及工作内容:喷射混泥土、钢筋制安、浆砌片石挡墙、片石混泥土挡墙、22cm水泥混泥土面层及其他模筑混泥土等工作内容(具体见附件一《工程量清单》)；4、分包工程数量：(具体见附件一《工程量清单》)。……。第二条分包合同价款1、合同总价（人民币）大写壹仟零捌拾贰万捌仟元，小写;10828000元。此价格仅为双方签订合同时估算价格，最终结算以《工程量清单》（附件一）所列细目的单价和施工图范围内实际完成的合格工程数量为准。2、分项单价：见附件一《工程量清单》。……。第三条合同工期1、合同工期总日历天数为：259天。2、合同开工日期：2016年4月9日；合同竣工日期：2016年12月23日；（单项）阶段性工期：便道、临建防护项目开工日期：2016年4月9日；竣工日期：2016年12月23日；便道、临建路面项目开工日期：2016年4月9日；竣工日期：2016年12月23日。……。第八条双方驻工地代表1、甲方委派的担任驻工地履行本合同的工地代表为：***，职务：项目经理，负责本工程安全质量监察，进度及质量控制、检查及其它事项，负责审批收方结算资料等文件，签发或发布相关指令。2、乙方委派的担任驻工地履行本合同的工地代表为：**，负责本合同工作内容组织实施，处理施工中的收方结算、材料领用、签订补充协议及其他书面往来文件、结算领取工程款等相关事宜。……。第九条工程价款的结算与支付1、本合同不支付工程预付款，乙方必须具备满足本工程的流动资金。……。3、本工程实行按月结算。……。6、工程进度款支付时扣除当期结算款的10%作为工程质保金，经双方验收合格且保修期满后，待业主返还甲方质保金，扣除乙方原因造成的整修、赔偿(含材料在内的全部费用)，且乙方已全部履行完质保义务后，甲方将余额支付乙方（不计息）。7、在扣除当期结算款中应当扣除的文明施工费、劳动竞赛奖、安全风险金、农民工工资专项资金、工程质保金后，剩余工程结算款按当期应付款的100%，在甲方收到业主对应付款后7日内通过以下银行账号转账支付，剩余20%工程结算款在专业承包人承担的施工项目全部完成，工程竣工验收合格，结算完毕并结清账务后半年内付至结算款的90%，余款10%作为保修金在保修期满一个月内无息付清。乙方收款银行账号:xxxxxx,开户行：中国银行股份有限公司成都罗浮支行。……。第十条税务1、本工程需要缴纳的税费包含：建筑安装业税、个人所得税。其中甲方负责缴纳：1；乙方负责缴纳：建筑安装业税、个人所得税。2、***支付乙方的结算款，乙方均要向甲方提供合法有效的等额发票，否则甲方有权拒付。3、乙方负责缴纳的税费已包含在合同单价中。……。第十五条违约责任1、甲方：甲方逾期付款的，应向乙方支付逾期付款利息，按照中国人民银行同期活期存款利率计算。在逾期付款发生时，乙方仍应履行合同义务。如因业主逾期付款导致甲方逾期付款的，甲方不向乙方承担逾期付款违约责任。如因业主不履行、不完全履行或***行总包合同义务导致甲方不履行、不完全履行或***行本合同约定义务的，乙方表示理解并承诺：发生上述情况，乙方不视为甲方违约。……。第十七条其他约定……。3、本工程的履约保证金为541400元整人民币（**肆万壹仟肆佰元人民币），乙方在本合同签订前向甲方交纳。履约保证金在工程竣工验收后60日内返还(不计息)。……。第十八条争议的解决方式甲乙双方在履行合同时发生争议的，应协商解决。协商不成的，双方同意由郑州铁路运输法院管辖。……。工程承包人中铁隧道股份有限公司雅康高速公路C17合同段项目经理部**，委托代理人***签字；工程分包人四川凯基路桥工程有限责任公司**，委托代理人**签字”。2017年11月15日，双方签订了一份书面《大杠山隧道斜井便道、临建防护及路面工程专业分包合同补充合同》，该补充合同新增加了合同价款为7883680元，补充后合同总价款为18711680元；同时，一并增加了工程量。除以上变更和新增条款外，原合同其他条款不变，仍按照合同编号为ZTSDCB-2016-105的原合同执行。2017年12月10日，双方在工程完工后经协商签订书面《合同封账协议》，该协议载明“甲方：中铁隧道股份有限公司雅康高速公路C17合同段项目经理部，乙方：四川凯基路桥工程有限责任公司。根据甲方与乙方因雅康高速公路C17工程项目签订的《大杠山隧道斜井便道、临建防护及路面工程施工专业分包合同》，合同编号：ZTSDCB-2016-105，该合同甲乙双方已于2017年12月8日全部决算完毕，决算总价款为17821101.45元(大写：人民币壹仟柒佰捌拾贰万壹仟壹佰零壹元肆角伍分)。各项应扣款金额为1942799.33元(大写：人民币壹佰玖拾肆万贰仟柒佰玖拾玖元叁角叁分)，甲方已支付给乙方价款共计8068264.81元(大写：人民币捌佰零陆万捌仟贰佰陆拾肆元捌角壹分),按合同约定甲***约保证金541400元(大写：人民币**肆万壹仟肆佰元)。经双方核实，所清算的数量、单价、总价皆清楚无误，双方对清算无任何异议，甲乙双方再无其他债权债务关系，不存在其他任何账务遗留问题及未决事项，所有数额以本合同封账协议为准。本协议自双方签字之日起生效。甲方：中铁隧道股份有限公司雅康高速公路C17合同段项目经理部**，代理人***签字；乙方：四川凯基路桥工程有限责任公司**，代理人**签字签订时间：2017年12月10日”。2018年2月11日，双方经协商就缴纳工程款税费问题达成“关于四川凯基路桥工程有限责任公司税收争议的解决方案”，该方案内容为“经平等协商，双方就税收问题解决方案如下：该工程的增值税（结算金额的3%）、教育费附加（增值税的3%）、城建税（增值税的1%）、地方教育附加（增值税的2%）***高速公路C17合同段项目经理部承担；剩余企业所得税、个人所得税、印花税等由四川凯基路桥工程有限责任公司承担。同时四川凯基路桥工程有限责任公司必须开具相应结算金额的增值税普通发票交与雅康高速公路C17合同段项目经理部。就此双方对于该工程税收问题再无任何争议。中铁隧道股份有限公司雅康高速公路C17合同段项目经理部**，***签字；**签字捺印并注明：凡是公司代交代扣的税金约3.09%我方不承担，剩余税金由我方承担。2018年2月11日”。期间，第一被告中铁隧道公司向原告**及第三人四川凯基公司于2016年2月4日支付工程款2208700元、于2016年6月23日支付工程款440000元、于2016年7月4日支付工程款620000元、于2016年8月29日支付工程款600000元、于2016年9月7日支付工程款450000元、于2016年10月26日支付工程款300000元、于2016年12月16日支付工程款25000元、于2017年1月22日支付工程款2020000元、于2017年5月12日支付工程款100000元、于2017年7月18日支付工程款500000元、于2017年9月1日支付工程款300000元、于2018年2月6日支付工程款500000元、于2018年2月11日支付工程款1000000元、于2018年4月17日支付工程款1000000元、于2018年5月23日支付工程款200000元、于2018年6月28日支付工程款300000元、于2018年8月9日支付工程款700000元、于2018年9月27日支付工程款300000元、于2018年11月20日支付工程款200000元、于2018年12月13日支付工程款300000元、于2019年1月17日支付工程款200000元。以上，共计已支付工程款12263700元，现还有3614602.12元工程款未付。原告**收到第一被告中铁隧道公司支付的工程款12263700元后，由第三人四川凯基公司向第一被告中铁隧道公司于2018年3月19日开具了金额为1000000元的四川增值税普通发票一张，其中包含：税费为29126.21元、税率为3%，于2018年8月13日开具了金额为1000000元的四川增值税普通发票一张，其中包含：税费为29126.21元、税率为3%。2019年1月7日，因第一被告中铁隧道公司一直拖欠剩余工程款3614602.12元，原告**逐向本院提起上述诉讼。庭审中，原告**请求对起诉书中的第一项诉讼请求变更为：判令第一被告立即向原告支付保证金541400元的利息77149.50元（从2016年2月1日起至付清之日止按照人民银行规定同期贷款利率4.75%计算支付利息损失），支付工程款3614602.12元并从2018年6月5日起至付清之日止按照人民银行规定同期贷款利率4.75%计算支付利息损失，支付2018年6月28日至2019年1月17日付款200万元迟延支付利息损失29082.31元。 上述事实，有原告**提交的身份证复印件1份，工商信息打印件3份，《大杠山隧道斜井便道、临建防护及路面工程施工专业分包合同》及附件复印件22页，《大杠山隧道斜井便道、临建防护及路面工程内部承包（大包）合同》及附件原件33页，《大杠山隧道斜井便道、临建防护及路面工程专业分包合同补充合同》原件2页，《四川凯基路桥工程有限责任公司大杠便道工程末次结算会议纪要》原件2页，《大杠山隧道斜井便道、临建防护及路面工程分包清算协议》及合同封账协议原件3份，《关于四川凯基路桥工程有限责任公司税收争议的解决方案》原件1份，验收签认单复印件37页，四川凯基完成量统计表复印件22页。第一被告中铁隧道公司提交的营业执照复印件1份，法定代表人身份证明原件1份，法定代表人居民身份证复印件1份，《大杠山隧道斜井便道、临建防护及路面工程施工专业分包合同》及附件复印件20页，《雅康高速公路C17合同段大杠山隧道斜井便道防护工程劳务分包合同》影印件16页，付款单复印件1份，四川增值税普通发票复印件2份。第二被告四川雅康高速公司提交的营业执照影印件1份，法定代表人居民身份证复印件1份。第三人四川凯基公司提交的营业执照复印件1份，法定代表人居民身份证复印件1份以及双方当事人的当庭陈述在案佐证。 本院认为，作为实际施工人的原告**系自然人，不具有建设工程施工的资格，故借用了第三人四川凯基公司的资质并以该公司的名义与第一被告中铁隧道公司雅康高速公路C17合同段项目经理部签订了建设工程施工合同并进行施工，原告**的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定为无效：（二）、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定。第一被告中铁隧道公司在与第三人四川凯基公司签订合同时，也违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定。对此，根据上述法律的规定，本院认定双方就雅康高速公路C17段大杠山隧道斜井便道防护工程所签订的合同及其补充合同均无效。由于双方在签订合同时都有过错，应当各自承担相应的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”之规定，因第二被告四川雅康高速公司没有证据证明已向第一被告中铁隧道公司支付全部工程款，故第二被告四川雅康高速公司应当在欠付工程款价款范围内对原告**承担代为支付责任。原告**与第三人四川凯基公司之间系挂靠关系，第三人四川凯基公司在案涉项目中只收取了管理费，但是未收取原告**的工程款，其不应当对原告**承担支付工程款的义务。第一被告中铁隧道公司及第二被告四川雅康高速公司称原告**在本案中诉讼主体不适格的理由不成立，本院不予采纳。原告**以第三人四川凯基公司的名义与第一被告中铁隧道公司雅康高速公路C17合同段项目经理部签订的《合同封账协议》，确认原告**案涉工程总价款为17821101.45元，扣除各项应扣款1942799.33元外，原告**及第一被告中铁隧道公司当庭确认已支付了12263700元，现还有3614602.12元未支付。因双方签订的合同无效，故其逾期付款利息应从原告**起诉主***时起开始计算即从2019年1月7日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付资金利息至工程款付清时止。第一被告中铁隧道公司称在未付工程款中应扣除公司已支付的税费，实际上只有3312364.85元还未支付；但是，第一被告中铁隧道公司没有提供已支付税费的相关证据予以证明。对此，本院不予支持。庭审中，第一被告中铁隧道公司要求原告**根据双方达成的《关于四川凯基路桥工程有限责任公司税收争议的解决方案》，先开具（其中：四川凯基公司已向中铁隧道公司开具了2000000元的正式发票，另有13878302.12元未开具正式发票）工程款13878302.12元的增值税普通发票后，才能向第三人四川凯基公司支付剩余工程款。原告**则提出根据双方达成的税收解决方案，税费应由第一被告中铁隧道公司承担，并且根据会计准则应先付款，后出具票据。本院认为，本案施工合同及其补充合同虽然无效，但承包人在领取工程款时开具工程款发票，既是其法定义务，也是合同无效后承包人进行工程款结算的附随义务。有约定从约定，无约定则依据税法规定处理。因此，第一被告中铁隧道公司要求第三人四川凯基公司出具工程款发票，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告中铁隧道股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告**支付工程款3614602.12元及利息（以3614602.12元为基数，从2019年1月7日起计算按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付资金利息直至工程款付清时止）。 二、被告四川雅康高速公路有限责任公司于本判决生效之日起十五日内从欠付被告中铁隧道股份有限公司的工程款范围内承担向原告**代为支付的责任。 三、第三人四川凯基路桥工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向被告中铁隧道股份有限公司开具工程款13878302.12元的增值税普通发票，工程款15878302.12元的税费由被告中铁隧道股份有限公司承担。 四、驳回原告**的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付***行期间的债务利息。 案件受理费41834元、管辖权异议案件受理费100元、案件申请费5000元，由原告**承担6117元，被告中铁隧道股份有限公司承担40817元。其中原告**预交的40717元，被告中铁隧道股份有限公司于本判决生效后十五日内向原告**支付。 如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省甘孜藏族自治州中级人民法院。 审判长　　*** 审判员　　**东 审判员　　敬　燕 二〇一九年七月二十九日 书记员　　***