铁岭市天筑建设工程有限责任公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省铁岭市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽12民终815号

上诉人（原审被告）：铁岭市天筑建设工程有限责任公司，住所地铁岭市银州区柴河街南段。

法定代表人：宫明远，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：时蕾，系该公司职员。

委托诉讼代理人：许利伟，系辽宁银冈律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1953年5月6日生，汉族，住铁岭市银州区。

委托诉讼代理人：马洪臣，系辽宁守衡律师事务所律师。

原审被告：辽宁南峰置业有限公司，住所地调兵山市南开发区客运新站西侧（门市）。

法定代表人：张卫东，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：宫妍红，系辽宁永盟律师事务所律师。

上诉人铁岭市天筑建设工程有限责任公司（以下简称天筑公司）因与被上诉人***、原审被告辽宁南峰置业有限公司（以下简称南峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服铁岭市银州区人民法院（2020）辽1202民初8174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天筑公司的委托诉讼代理人时蕾、许利伟，被上诉人***及其委托诉讼代理人马洪臣，原审被告南峰公司的委托诉讼代理人宫妍红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天筑公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由:一、被上诉人并未在法定的诉讼时效内提起诉讼，其诉讼请求不应当予以支持和保护。同时本案为专属管辖案件，原审法院对于本案件并无管辖权。被上诉人并无任何有效证据能够证实其曾经向上诉人铁岭市天筑建设工程有限责任公司主张过工程款，客观事实是被上诉人从未向铁岭市天筑建设工程有限责任公司主张过工程款的给付。因此，对于铁岭市天筑建设工程有限责任公司的起诉也已经超过了诉讼时效，更何况铁岭市天筑建设工程有限责任公司并无承担工程款的合同义务。原审法院不应当无视诉讼时效的法律规定，不应当支持已经超过诉讼时效的无理诉求。并且本案案由为“建设工程施工合同纠纷”且涉案工程地点为调兵山市。那么，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项之规定“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”。而最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题解释第二十八条之规定“建设工程施工合同纠纷”按照不动产纠纷确定管辖，因此本案件为专属管辖案件，原审法院对于本案件并无管辖权。同时依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十一条“人民法院依照第二审程序审理案件，认为第一审人民法院受理案件违反专属管辖规定的，应当裁定撤销原裁判并移送有管辖权的人民法院。”因此如果本案件无法进行改判，则应当将案件依法移送至调兵山市人民法院重新进行审理。二、原审判决认定上诉人同被上诉人为工程转包关系，而并非工程挂靠关系，因此上诉人作为工程的分包人应当向实际施工人支付工程款，该项认定是错误的。被上诉人及郭秋田等将涉案工程挂靠在上诉人铁岭市天筑建设工程有限责任公司名下进行施工，被上诉人及郭秋田同上诉人铁岭市天筑建设工程有限责任公司为挂靠关系。而原审被告辽宁南峰置业有限公司为涉案工程的建设方、发包方，辽宁南峰置业有限公司应当作为工程款的支付主体，上诉人铁岭市天筑建设工程有限责任公司无需承担任何款项及费用的给付责任。通过原审庭审质证，被上诉人提交的《内部承包协议书》能够证明被上诉人等同上诉人铁岭市天筑建设工程有限责任公司是挂靠关系。被上诉人在2014年12月，以上诉人铁岭市天筑建设工程有限责任公司名义将原审被告辽宁南峰置业有限公司起诉至铁岭市中级人民法院，相关涉案材料能够明确被上诉人等同上诉人铁岭市天筑建设工程有限责任公司是挂靠关系。并且上诉人一审提交的被上诉人自认的证据材料能够证明被上诉人等同上诉人铁岭市天筑建设工程有限责任公司是挂靠关系。三、原审判决认定的工程款数额是不正确的，确认工程款利息给付的起点不正确，部分工程款重复计算，并且适用法律不当，应当予以纠正。关于涉案工程的总造价，实际上被上诉人已经向南峰公司提出申请，并以上诉人名义同南峰公司进行了工程款确认，工程总价款应当为三千四百余万元。而被上诉人在起诉状中已经自认其已经收到的工程款为人民币3110万元，因此南峰公司尚拖欠工程款数额为人民币叁佰余万元，故原审判决确认的工程款数额是不正确的。同时原审判决确定的利息计算方法是不正确的。并且原审判决适用法律不当，被上诉人在《起诉状》中自认已经收到工程款人民币3110万元，而主张上诉人应当支付的工程款为人民币650万元。而其庭审过程中称已收工程款应当调整为人民币28696453.15元并当庭增加诉讼请求将主张的工程款变更为人民币9737604.29元。而原审法院在被上诉人自认已收取工程款3110万元的情况下仍然支持了其重新确认的已收取工程款的数额并进而支持了其全部诉讼请求，支持的工程款数额同被上诉人的诉求竟然分毫不差，这里存在着严重的适用法律错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”也就是说，被上诉人在《起诉状》中已经自认了工程款数额，上诉人无需再行举证证明。而原审判决却以“二被告对已付数额未提出证据确认”为由将被上诉人变更后的已收取工程款数额予以直接确认，这一认定是严重违反法律规定的。并且，上诉人及原审被告南峰公司并未对被上诉人已经自认的3110万工程款数额提出任何异议。同时，原审判决对于A18、A22#楼造价数额的确认是不正确的。原审判决认为上诉人对该A18、A22#楼造价报告予以了确认，因此予以采纳。实际上原审庭审过程中上诉人对于相关证据已经从证据形式及证明内容等角度进行了质证，完全否定了相关证据的证明效力，并不存在对造价报告进行了确认，因此原审判决对于相应证据的采信是不正确的。尤其，被上诉人增加的诉讼请求9737604.29元中包括了其提交的证据《扣款说明》中体现的款项人民币1,096，796.14元，而该份《扣款说明》原审判决并未采信，但原审法院在最终的判决中却未将该款扣除，而支持了被上诉人的变更后的全部诉讼请求，因此判决前后矛盾，应当予以纠正。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当。请求贵院依法撤销银州区人民法院作出的（2020)辽1202民初8174号《民事判决书》，依法改判上诉人不承担工程款的给付责任。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审中被上诉人出示是天筑公司返给上诉人工程造价原审卷宗有显示，由被上诉人签字确认工程造价，是被上诉人提供的，该工程造价是由本案发包方南峰置业公司委托沈阳造价公司进行预算，并且由上诉人签字盖章，由本案被上诉人***签字，符合法律事实。上诉人出示东联造价报告第一造价报告没有公章，只是有东联报告字样，也没有经过***进行签字确认，此报告不能作为定案依据，依据我国工程造价结算暂行办法之规定，应该由实际施工人进行对工程造价的工程量进行确认，才能确定工程造价合法性，故对上诉人提供的东联造价报告我方不认可。关于上诉人提到被上诉人提到3110万元是自认，自认行为必须是对其阐述事实和陈述事实承担法律责任，该数字原审中已经提出了变更并不属于自认。

原审被告南峰公司辩称，我方认可上诉人天筑公司提出的上诉请求，原审认定事实错误，适用法律不当，应依法改判发回重审。一审庭审时我方就提出本案存在超过诉讼时效情况，原审法院没有进行审理。本案应由调兵山市人民法院管辖。原审认定工程价款数额不准确。请依法发回重审或改判。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告拖欠的工程款9737604.29元，及2012年10月30日至给付之日的利息；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2011年10月12日被告天筑公司将承包南峰公司调兵山檀香湾住宅楼建筑A组团A06#、A18#、A22#，B组团的B2#、B3#、B9#、B13#、B18#的工程分包给原告，建筑工程总造价为3825万元。合同签订后原告依约建筑，并于2012年10月30日交付使用，在建筑过程中被告天筑公司给原告陆续拨付工程款3110万元(扣除管理费、税规费)，至今尚欠工程款9737604.29元(扣除管理费、税规费)未给付。经原告多次催要，被告均不履行给付义务。

一审法院认定事实：南峰公司开发檀香湾住宅小区建设项目，并进行招标，天筑公司中标。天筑公司与南峰公司分别于2011年5月23日、2011年9月26日签订建设工程施工合同，天筑公司承建南峰公司开发的调兵山檀香湾住宅小区A组团A01-A06、A08-A11、A16、A25栋楼及地下车库；B组团B2-B7、B9-B11、B13-B15、B18-B20栋楼。工程内容土建、装饰、安装。2011年5月26日、10月12日，天筑公司（发包人）与***（承包人）签订二份企业内部承包协议，天筑公司将檀香湾A组团A06#、A06a#楼（开、竣工日期为2011年5月25日至2012年8月1日）、B组团B2#、B3#、B9#、B13#、B18#楼（开、竣工日期为2011年10月10日至2012年10月30日），指定由***负责组织施工，实际施工中，A18#、A22#楼亦由***承建，承包内容土建、水、暖、电，承包方式包工包料，按形象进度拨付工程款。要求项目经理部人员持有效证件上岗，并报发包人工程部备案，人员为承包方自行雇佣人员，同发包方不形成劳动合同关系或劳务关系。发包人对全部工程质量、技术、安全进行管理、检查、监督，负责该项目全部财务的监督、检查和结算管理。承包人依法实施项目管理，对工程项目施工全过程负全责，规范经营，独立核算，自负盈亏，工程全部工程费用、罚款等均由承包方自行承担。承包人按规定向发包人上缴管理费的额度为工程总造价的2%，应缴税费按规定由承包人负责缴纳，并由发包人代扣代缴。承包人对项目部全部债权债务负责。***承建的工程如期完工。天筑公司给付部分工程款。2013年11月6日，南峰公司与赢春公司签订建设工程造价咨询合同，南峰公司委托赢春公司对檀香湾部分工程提供造价咨询服务，其中包含***施工的A组团A06、A06a楼及B组团工程，A组团A06、A06a楼造价为6972469.34元，B组团工程造价为13265176.68元。A18#、A22#楼由其他机构进行造价,天筑公司加盖公章，原告书面认同结算书价格，A18#造价为9532097.3元（不含安装电费用），A22#造价为7409504.12元（不含安装电费用）。

一审法院认为，天筑公司与***之间是转包关系。区分转包与挂靠，主要应从实际施工人有没有参与投标和合同等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此，一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。本案中天筑公司中标在前，***与天筑公司签订内部承包协议在后，实际施工人***并未以承包人天筑公司的委托代理人身份签订合同、也没有与发包人南峰公司就合同事宜进行磋商。***作为实际施工人，有权向分包人天筑公司主张工程款，南峰公司作为发包人，应在欠付天筑公司工程款范围内承担连带责任。工程款给付时间，可按照双方确认的工程结算书时间来确定，即2013年1月3日。关于工程款数额。赢春公司依南峰公司委托，对***施工的A组团A06、A06a楼及B组团工程进行工程造价，程序合法，应予采纳。A18#、A22#楼造价报告，***、天筑公司均确认，予以采纳。关于已付工程款数额。原告在诉状中陈述数额为3110万元，诉讼中，重新计算为28696453.15元。二被告对已付款项数额均未提出证据确认。故已付款应按原告诉讼中认可的28696453.15元认定。关于原告起诉状中天筑公司名称问题。虽名称中无“工程”二字，但仍可以确定天筑公司为明确的被告。天筑公司与***约定的代扣代缴费用及管理费用，在诉讼中，被告未提及如何给付，双方可在工程款给付中凭合理准确计算依据扣除、代缴。原告主张的重复扣钢筋款及税金、工程咨询费，证据不足，可在证据充分后，另行诉讼。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、铁岭市天筑建设工程有限责任公司给付***工程款9737604.29元及利息（利息以9737604.29元为基数，自2013年1月3日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于本判决发生法律效力后二十日内履行完毕。二、辽宁南峰置业有限公司在欠付铁岭市天筑建设工程有限责任公司工程价款范围内对***承担给付责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费79963元，由二被告负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人天筑公司向本院提交如下证据：

证据一、2013调民一初字第905号案卷中开庭传票、起诉状、购销合同及承诺书等证据材料、审判庭笔录、判决书。证明2013年9月16日金来建筑公司因买卖合同将本案被上诉人等三名挂靠在上诉人处施工的项目经理及本案被上诉人起诉至调兵山市法院。庭审过程中本案被上诉人承认其是涉案工程的实际承包方，是相关材料采购方，并且确认其将工程挂靠在上诉人名下施工。该判决书也确认了被上诉人南峰等为涉案工程实际承包方，应当承担工程款给付责任，我方作为挂靠单位需要在收取管理费的范围内承担给付责任。

经质证，被上诉人***对证据的三性均无异议。原审被告南峰公司对证据的三性均无异议。

证据二、被上诉人***签字认可的《檀香湾多层3区费用明细表》及钢材收料单32张。证明被上诉人承担了涉案工程对应的购标书、中标书、中标服务费、招标服务费等投标涉及的相关费用，并承担了相关费用，从而确认被上诉人是将涉案工程挂靠在上诉人名下进行施工，而并非从上诉人处承包工程。证明被上诉人确认涉案工程部分工程价款、材料款等项的具体数额及数量等。其中被上诉人使用并且由上诉人代付的钢材数量为866吨，总金额为3971851.14元，扣除钢材款及运费商品混凝土工地支现后被上诉人承担的其他费用款1766946.6元。

经质证，被上诉人***认为2012年1月4日“统计人张金生”没有我方签字不予认可，其他无异议。南峰公司认为证据与我方无关，签字都是上诉人与***的签字结算，我方没有意见。

证据三、《调兵山檀香湾住宅小区A组建筑、按照工程造价结算审核报告》、《辽宁南峰置业有限公司檀香湾项目A组团多层住宅工程竣工结算工程造价咨询服务合同》、《补充协2》、收款收据一份、《协议书》、《调兵山檀香湾A组团多层住宅工程结算审核汇总表》、《檀香湾A组团工程项目决算确认书》。证明南峰职业公司委托东联工程造价公司就檀香湾住宅小区进行工程造价进行审核并于2015年4月8日形成审核结论，其中被上诉人施工的A18#\A22#总工程款为14090000元。被上诉人***于2015年10月11日签字确认A18#\A22#号总工程款为14090000元。之后上诉人依照被上诉人确定的工程款数额同南峰公司签署《檀香湾A组团工程项目决算确认书》。因此，原审判决认定的A18#及22#的工程款数额不正确。上诉人就檀香湾项目A组团多层住宅工程竣工结算工程造价支付服务费50万元。被上诉人应承担的服务费用50万元除以A组团总面积51643平方米乘以A18#\A22#号楼面价9752平方米得出款项为94399元。

经质证，被上诉人***认为关于东联结算报告有如下异议，第一、结算时应通过实际施工人进行对工程量实际了解，方能确定实际工程量的结算。第二、东联公司在一审时我方以上诉人给我们提供认可的以及与总发包方南峰公司相认可的工程结算为准，所以对东联咨询服务公司出具的工程结算造价我方不予认可。关于所提到的工程造价咨询服务只是工程造价咨询，并不是结算确定书，所以根据第三份证据所谓的1、2、3、4、5、6项确认数额被上诉人不予认可。被上诉人认可的是在上诉人在原审中给付的工程结算书结算为准。南峰公司对证据无异议。

证据四、工程项目总价目表。证明B组团项目经理郭秋田签字确认B组团B2\B3\B9\B13\B18总工程款为1325311126元。郭秋田也系涉案工程的项目经理，工程实际施工人。

经质证，被上诉人***认为证据四、五涵盖在证据三当中，所以被上诉人不予认可。南峰对证据无异议。

证据五、工程项目总价表。证明被上诉人签字确认A06、A06a#决算金额为67972466.41元。证据三、四、五共同涉案工程总价款为3431557767元。

经质证，被上诉人***认为证据四、五涵盖在证据三当中，所以被上诉人不予认可。南峰公司对证据无异议。

证据六、被上诉人及共同出资人郭秋田收条76张及整理明细。证明被上诉人以现金等方式收取的工程款数额18775884元。

经质证，被上诉人***对证据无异议。南峰公司认为郭秋田和天筑公司的收条与其无关。

证据七、调兵山市中寅商品混凝土制造有限公司结算单34张及整理明细。证明被上诉人使用并且由上诉人代付的商品混凝土货款，总金额3031242元。

经质证，被上诉人***认为15页起-24页，该混凝土是B组团使用，不是我与上诉人争诉的A组团，并且B组团自行交付混凝土款所以不应计入总款中。应由上诉人出具拨付混凝土款的相关收据，因为该混凝土上诉人存在重复计算，后期是属于被上诉人自行购买将混凝土收据给上诉人，上诉人自行扣划款项。南峰公司认为与其无关。

证据八、《卷内目录》、《劳动保障监察询问笔录》、收条五张、情况说明一份、记账凭证五张、手机银行转账记录一份及《各工地收付工程款台账-2018》，证明被上诉人在劳动监察部门自认其涉案工程打包项目经理，工程开发单位即南峰置业拖欠其工程款，其系将工程挂靠在上诉人处进行施工。同时其及其投资合伙人也拖欠王茂军、任洪力、崔广岩、顾凤英、苑忠慧等人人工费等费用约23万元。被上诉人自行雇佣的工人因被上诉人拖欠人工费等费用到调兵山劳动部门上访，后调兵山劳动部门及某局要求上诉人必须垫付相关费用。无奈上诉人垫付（王茂军、任洪力、崔广岩、顾凤英、苑忠慧等人）人工费共计人民币19725000元。

经质证，被上诉人***对证据没有异议。南峰公司认为与其无关。

上代：证据九、2021年6月1日录音资料一份，证明***参与了该项目的前期洽商且经赵建业结算将涉案工程挂靠到天筑公司，***参与了南峰工作人员来我公司考察及投标前期准备工作，***作为挂靠方去南峰公司讨要工程款事实。

经质证，被上诉人***认为该份录音是上诉人法定代表人宫祥辉与赵建业的录音，我方与赵建业无工程关系，被上诉人开庭调取证据该施工檀香湾项目均是上诉人以招投标方式进行入围，并且将工程分几个实际施工人进行承包，仅凭赵建业说老郭，没有证据佐证，言辞证据不能代替书证，所以并不是***参与项目洽谈，也不是***与南峰公司进行考察，***只是承揽相当小一部分的工程基础建设，并且所谓的两材供应均是上诉人方，我方与南峰公司没有因果关系。南峰公司认为赵建业是南峰公司雇佣的檀香湾工作人员属实，但是录音资料内容需核实。

本院认为，对上述证据的证明目的应结合一审相关证据综合予以认定。

本院经审理查明：南峰公司开发檀香湾住宅小区建设项目，并进行招标，天筑公司中标。天筑公司与南峰公司分别于2011年5月23日、2011年9月26日签订建设工程施工合同，天筑公司承建南峰公司开发的调兵山檀香湾住宅小区A组团A01-A06、A08-A11、A16、A25栋楼及地下车库；B组团B2-B7、B9-B11、B13-B15、B18-B20栋楼。工程内容土建、装饰、安装。2011年5月26日、10月12日，天筑公司（发包人）与***（承包人）签订二份企业内部承包协议，天筑公司将檀香湾A组团A06#、A06a#楼（开、竣工日期为2011年5月25日至2012年8月1日）、B组团B2#、B3#、B9#、B13#、B18#楼（开、竣工日期为2011年10月10日至2012年10月30日），指定由***负责组织施工，实际施工中，A18#、A22#楼亦由***承建，承包内容土建、水、暖、电，承包方式包工包料，按形象进度拨付工程款。要求项目经理部人员持有效证件上岗，并报发包人工程部备案，人员为承包方自行雇佣人员，同发包方不形成劳动合同关系或劳务关系。发包人对全部工程质量、技术、安全进行管理、检查、监督，负责该项目全部财务的监督、检查和结算管理。承包人依法实施项目管理，对工程项目施工全过程负全责，规范经营，独立核算，自负盈亏，工程全部工程费用、罚款等均由承包方自行承担。承包人按规定向发包人上缴管理费的额度为工程总造价的2%，应缴税费按规定由承包人负责缴纳，并由发包人代扣代缴。承包人对项目部全部债权债务负责。***承建的工程如期完工。天筑公司给付部分工程款。另查明，天筑公司与***确认的工程结算书时间为2013年1月3日。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。原审被告南峰公司开发檀香湾住宅小区建设项目，上诉人天筑公司中标后与南峰公司签订建设工程施工合同，承建南峰公司开发的调兵山檀香湾住宅小区案涉工程。天筑公司又与被上诉人***签订企业内部承包协议，将檀香湾案涉工程指定由***负责组织施工承建。***按规定向天筑公司上缴管理费，***对项目部全部债权债务负责。***承建的案涉工程如期完工，天筑公司给付部分案涉工程款。经综合审查本案证据，天筑公司与***确认的工程结算书时间为2013年1月3日，即给付工程款时间。***应于此时已明确知道本案所诉事由的存在，故本案诉讼时效期间应从此时起开始计算。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年,***于2020年9月10日提起本案诉讼,已超过法律规定的诉讼时效期间。对于***主张诉讼时效中断的主张，***未能提供充分的证据证明本案诉讼时效中断的情形，***主张诉讼时效中断，缺乏事实依据，本院不予采信。因此，本案诉讼时效已过，天筑公司的上诉理由成立，本院予以支持。

综上，天筑公司的上诉请求成立，应予支持。原审判决适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销铁岭市银州区人民法院（2020）辽1202民初8174号民事判决；

二、驳回***的诉讼请求。

一、二审案件受理费各79963元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　宿中顺

审 判 员　陈　晶

审 判 员　贾春红

二〇二一年六月二十五日

法官助理　郑　紫

书 记 员　黄博超