***、***建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙01民终2297号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年4月24日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。

委托代理人：蒋雪锋，浙江德名律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1972年12月25日出生，汉族，住浙江省上虞市。

被上诉人（原审被告）：翁梅兴，男，1959年1月25日出生，汉族，住浙江省***。

被上诉人（原审被告）：杭州滨康市政建设有限公司，住所地：浙江省临安市锦南街道兰锦村66号。统一社会信用代码：91330105799668641C。

法定代表人：王云平，总经理。

委托代理人：张建齐、杜驰，浙江五联律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、翁梅兴、杭州滨康市政建设有限公司（以下简称滨康公司）建设工程合同纠纷一案，不服***人民法院（2016）浙0105民初8677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***于2016年12月5日向原审法院起诉主张其系***吴家墩闸站工程的实际施工人，***、翁梅兴作为合伙人向滨康公司以全包形式承接了该工程，后又将该工程转包给***，约定该工程价款为860000元。后应***、翁梅兴、滨康公司的要求，增加配电房一间，造价340000元。***已经基本完成所有工程，但因附近居民阻挠被迫停工，后因种种原因，***未能进行收尾工作。***多次要求***、翁梅兴结算，均被拒绝。经***与翁梅兴电话，翁梅兴仅对***完成工程量的60%予以认可。故起诉请求：***、翁梅兴、滨康公司向***支付拖欠的工程款720000元，且相互承担连带责任。

原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，***诉称***、翁梅兴、滨康公司将吴家墩闸站工程以86万元转包给***，但其主张遭***、翁梅兴、滨康公司否认，***也未能举证证明其主张。对此，***应承担举证不能的法律后果。故***的诉讼请求，因缺乏依据，该院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院于2017年2月20日判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费减半收取计5500元，由***承担。

宣判后，***不服，向本院提起上诉称：一、原审法院在审理过程中程序存在错误。上诉人在原审法院（2016）浙0105民初2481号案件中，向法院提供了相应的证据，如承诺书、上诉人与***及翁梅兴的录音等证据材料用以证明上诉人是实际施工人，***、翁梅兴也予以认可的事实，且笔录中也有所体现。但鉴于尚有些时日，有所遗忘，同时因为代理人的变更，故起诉时向一审法院提出申请，要求调取（2016）浙0105民初2481号卷宗（该卷宗中陈述内容涉及案涉工程相关的工程价格、工程完成情况等）。但一审法院并未对上诉人的申请做出相应的答复，甚至开庭时代理人提出请求，一审法院却以当事人本人在场为由，拒绝调取。上诉人申请调取卷宗的目的，是因为上诉人记得第一次审理中，被上诉人有认可工程确系上诉人施工，但工程量无法确认的事实。而上诉人要求被上诉人支付90%的款项，双方未达成一致意见。本次诉讼中，上诉人放弃自己部分权利，根据被上诉人的自认，要求被上诉人承担60%的付款责任。上诉人认为，一审法院违反法定程序，无端驳回上诉人的申请，拒不提供相关材料的行为，不仅影响案件的审理，同时极大侵害了上诉人的合法权益。二、原审法院关于上诉人是实际施工人还是工人的问题，以及第一、第二被上诉人的身份以及与第三被上诉人之间的关系问题，一审法院认定事实不清，致使裁判错误。一审中第三被上诉人认为上诉人是工人且工资已经结清。但其并未提供相应的证据予以证明，且拒绝提供证据。如果双方之间仅存在劳动关系，根据相关法律的规定，工资的支付情况举证责任应在用人单位而不是个人。所以第三被上诉人的说法不成立。一审中第三被上诉人陈述第一被上诉人是技术人员、第二被上诉人是项目管理人员，负责人员，但第三被上诉人也未能提供相应的劳动合同、社保记录等证明这一事实。一审法院也未就这一基本事实进行审理，显得如此草率，而简单以“谁主张，谁举证”完全忽略为查明案件基本事实为宗旨。根据材料的制作主体以及掌握主体的情况，当以分配举证责任的问题，显然一审法院根本就未能体现其审判职责。根据上诉人的了解，三被上诉人之间存在违法分包的情形，但鉴于目前建筑行业违法分包的普遍性、特殊性，上诉人并没有相关的具体证据予以证实。但退一步，正如第三被上诉人所述，第一、二被上诉人系第三被上诉人的现场技术人员以及管理人员，显然，他们对实际施工人员以及施工情况是十分了解的。他们在诉讼之前的陈述是能反映基本事实的，也是真实可信的。至于本次庭审的陈述大多是为了推卸责任的辩解，同时存在“反言”的情形，但一审法院并未查明。本案中，各方对录音的真实性以及录音的内容就是认可的，录音中第二被上诉人明确认可上诉人已经至少完成总工程量的60%，但一审法院并未对这一基本事实予以认定。同时，第三被上诉人提到总的工程价款已经审核，而上诉人对这一事实也予以认可。显然，结合被上诉人一方认可的工程量，上诉人实际施工的工程量是可以计算的，但一审法院却以缺少证据为由予以驳回，显然违背基本的法律事实。综上，请求撤销原审判决并加以改判，支持上诉人的一审诉讼请求；判令本案上诉费用由三被上诉人共同承担。

被上诉人***口头答辩称：其是滨康公司的工作人员，是技术人员，而且已经离开滨康公司三四年，对本案诉讼不清楚。

被上诉人翁梅兴口头答辩称：其是滨康公司的管理人员，离开公司三年多了。

被上诉人滨康公司口头答辩称：第一，上诉人认为原审法院审理过程中程序错误，该理由不成立，根据民事诉讼法及最高人民法院关于诉讼代理人查阅民事案卷的规定，该案是上诉人提起的诉讼，上诉人及其委托代理人可以自行调取案卷，不属于法律规定的可以申请人民法院调查的证据。第二，一审法院驳回上诉人诉讼请求的原因是上诉人未能完成其举证，基于谁主张谁举证的原则，上诉人承担了举证不能的后果，根据一审判决书，及被上诉人的代理词，可以看出***、翁梅兴只是被上诉人的普通技术人员。上诉人在二审中未提出新证据，对其主张进行进一步说明，不能驳斥一审判决中证据不足的观点。综上，应当驳回上诉请求。

各方当事人在二审中均未提交新的证据材料。

本院经审理查明，***曾在本案之前以***、翁梅兴、滨康公司为共同被告向原审法院提起诉讼，案号为（2016）浙0105民初2481号。后***以“需进一步收集证据”为由向原审法院提出撤诉申请，原审法院于2016年7月6日裁定准许。

本院认为，***主张其系案涉工程的实际施工人，***、翁梅兴将该工程转包给其，但其在本案中提交的证据中，视听资料笔录仅系其单方整理，未得到***、翁梅兴和滨康公司的认可，且并无相应的视听资料作为证据提交；通知单、图纸、面积单均不能显示***系实际施工人；开支单、结算单均系***自行制作。因此，原审法院认定***应当承担举证不能的不利后果并无不当。关于***上诉主张原审法院未予准许其调查取证申请程序违法的理由，因***系前案原告，其在前案中提交的证据其可自行取得并在本案中再次提交，并不属于法定的应当由人民法院根据当事人申请调查收集证据的范畴，原审法院未予准许***的申请并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。***的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11000元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　余文玲

审判员　　张一文

审判员　　盛　峰

二〇一七年五月十七日

书记员　　赵　勤