**与杭州滨康市政建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）浙杭民终字第2058号

上诉人（原审原告）：**。

委托代理人：俞丽美、万军芹。

被上诉人（原审被告）：杭州滨康市政建设有限公司。

法定代表人：王云平。

委托代理人：张建齐、董勍。

上诉人**因与被上诉人杭州滨康市政建设有限公司（以下简称滨康公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2013）杭拱民初字第1839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月21日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2010年11月1日，以滨康公司为甲方，**为乙方，双方签订《内部经济责任制承包合同》一份，约定：乙方按甲方于2010年11月1日与建设单位签订的《衙前镇螺东路污水管工程施工承包合同》约定的范围和内容，对工程履行经营管理职责，工程质量、安全、工期等各项指标均应达到《衙前镇螺东路污水管工程施工承包合同》约定的标准；工程竣工结算后，工程总造价扣除相关费用后，盈余归乙方所有，亏损由乙方向甲方承担赔偿责任；工程竣工结算后，乙方必须上交甲方竣工资料、工程造价结算审定表、竣工验收证书、竣工图（含光盘）各一份，资料齐全，方可清算余款。承包合同还对其他条款作了规定。之后，案涉工程由滨康公司组织施工，于2011年11月18日竣工。2012年1月13日，该工程经验收，工程质量评定为合格。2013年11月，滨康公司编制工程结算书，就案涉工程结算向建设单位送审，送审造价为4908656元（滨康公司与建设单位就案涉工程约定的合同造价为2106653元）。2013年12月，该工程经审计审定造价为3960108元。滨康公司因案涉工程产生并已支付的费用为3961870元，尚有部分已发生费用未对外支付。

2013年11月18日，**诉至原审法院，要求判令滨康公司支付其工程款1808656元。

原审法院认为：**与滨康公司之间的权利义务关系，由双方签订的《内部经济责任制承包合同》等得到确定。该合同系**与滨康公司在平等自愿的基础上达成，对双方当事人具有约束力。当事人应当按照约定行使权利、履行义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据**与滨康公司《内部经济责任制承包合同》中“工程竣工结算后，工程总造价扣除相关费用后，盈余归乙方所有，亏损由乙方向甲方承担赔偿责任”的约定，**主张工程余款的前提，需案涉工程竣工结算有盈余，而案涉工程，经审计审定的造价为3960108元，滨康公司因案涉工程产生并已支付的费用有3961870元，已超过审定造价1762元，且其尚有部分已发生费用未对外支付，据此，案涉工程已属亏损，无盈余可供分配。审理过程中，**虽称案涉工程总造价为4908656元，但事实上4908656元的价格只是滨康公司向建设单位的送审造价，**也没有提供其与滨康公司的结算可按送审造价予以结算的证据，且遭滨康公司否认，因此，**提供的证据尚不足以证明其主张，对此，**应承担举证不能的法律后果。综上，**诉请滨康公司支付工程款1808656元，缺乏合同依据和法律依据，也无事实根据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回**的诉讼请求。案件受理费21078元，减半收取10539元，财产保全申请费5000元，由**负担。

宣判后，**不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清，法律关系认定错误。一审法院认为，**与滨康建设之间的《内部经济责任制承包合同》是平等自愿的基础上达成，对双方当事人具有约束力，但根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。**为个人，没有施工资质，该份内部经济责任制承包合同应属于无效合同。二、滨康公司并未在案涉工程上支付3961870元，而是3107068元。滨康公司提交的由**签字确认的付款凭证只有3107068元。在庭审中，滨康公司也承认相关税费54812元均由**支付，涉及到的管理费，由于双方签订的合同系无效合同，该管理费不应计算。另，滨康公司于2014年1月28日付给杭州鑫众缘非开挖工程有限公司（以下简称鑫众缘非公司）40万元的牵引管的费用，由于鑫众缘非公司与滨康公司之间有多个项目在合作，该笔费用是否是支付本工程项目的费用值得商榷，根据**与滨康公司的约定，以及滨康公司提交的合同评审会签单，明确案涉工程费用支付必须经**同意，该笔费用**并不认可。三、关于案涉工程应以什么价格进行结算的问题。根据相关规定，内部承包合同属于无效合同，无效合同自始无效。故自负盈亏不能作为双方之间价格结算的依据。关于滨康公司交给**的490万元的结算书，**认为，双方之间的工程结算应以该结算书为准。虽然滨康公司与建设单位审计最终价格为390多万元，但**与滨康公司之间并没有约定以该审计价格为结算价格。根据相关法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。综上，请求：撤销原判，支持**的一审诉讼请求。

被上诉人滨康公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正合法，请求二审予以维持。1、合同是否无效由法院认定，即使是无效合同，相关条款也应参照有效合同的规定，且该合同并没有实际履行，所有工程款均由滨康公司自己垫资支付，**并没有实际履行义务，因此**无权按照原合同主张权利。2、一审法院认定的滨康公司已支出款项并不是滨康公司在该工程中支付的全部，还有税款12万多没有计算在内，所有滨康公司已付款项均经过**签字确认，经过**签字确认的已付款项有三百四、五十万，滨康公司实际已经支付的款项不只396万元。3、关于价格结算的问题，按照双方合同第一条第2项及第三条第8项约定，业主的审核是结算依据，双方的结算必须以结算审定表作为必要的结算依据，本案中审定表最终的结算价就是3960108元，故不存在结算依据错误的问题。请求驳回上诉，维持原判。

双方当事人在二审期间均未提交新证据。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。

本院认为：案涉衙前镇骡东路污水管工程由滨康公司承包，滨康公司承包后与**签订了《内部经济责任制承包合同》。因**为个人不具有施工资质，且非滨康公司内部职工，故该《内部经济责任制承包合同》实质为对外转包，应当认定为无效。但，案涉工程于2012年1月经竣工验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。该规定表明案涉合同虽属无效，但是合同中的相关结算条款仍可以作为合同双方结算工程款的依据。**认为因案涉合同无效，合同中关于自负盈亏的约定对其没有约束力的主张，本院不予采纳。本案双方当事人在《内部经济责任制承包合同》约定：工程竣工结算后，工程总造价扣除相关费用后，盈余归乙方（**）所有，亏损由乙方向甲方（滨康公司）承担赔偿责任。工程竣工结算后，乙方必须上交甲方竣工资料、工程造价结算审定表、竣工验收证书、竣工图（含光盘）各一份，资料齐全，方可清算余款。**主张案涉工程总造价为4908656元，但是该价款为滨康公司上报给建设单位的送审价，并非是建设单位的审定价，也不是经司法鉴定确定的价款。故4908656元不能作为案涉工程的总价款。原审法院以建设单位审定价3960108元作为工程总造价与双方当事人上述合同内容相符，并无不当。关于原审法院认定滨康公司已支付的费用达3961870元有无不当的问题。**二审中明确其认可的已付工程款为3107068元，有异议的款项为：①、2011年12月2日的人工费150000元；②2013年2月7日的180000元材料款；③、2013年2月7日的150000元柴油费；④、2014年1月28日的400000元牵引管工程款；⑤、税费54812元；⑥、审计费35155元。本院经审查认为，上述①、②、③三笔款项的领款凭证上均有**的签名，领款凭证中注明的款项用途表明系案涉工程款，故该三笔款项合计48万元应当认定为系滨康公司已支付给**的案涉工程款。上述④的400000元，系滨康公司支付给案外人鑫众缘非公司的牵引管道工程款。鑫众缘非公司与滨康公司所签订的牵引管道工程专业分包合同有合同评审会签单，在该签单中，**同意“合同签订后，滨康公司有权在该项目工程款项中将供货款金额直接冻结或直接按合同支付”。虽然该笔款项的领款凭证上没有**的签名，但是领款和支付凭证上均载明款项用途为案涉工程的牵引管道工程款，滨康公司直接支付该笔款项有合同评审会签单为依据，故该笔400000元也应计算在案涉工程款内。上述①、②、③、④四笔款项的总金额为880000元，加上**自认的3107068元，总金额已经超过建设单位确定的审定价3960108元。故原审法院判决驳回**要求支付工程款的诉讼请求，并无不当。综上，**的上诉理由不能成立，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21078元，由**负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　徐　丹

审　判　员　　金瑞芳

代理审判员　　毕克来

二〇一五年一月十二日

书　记　员　　吴梦姣