某某、某某生态建设有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

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浙江省宁波市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙02民终5386号

上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1969年7月20日出生，住江苏省新沂市。

委托诉讼代理人：李桢，浙江共业律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**生态建设有限公司。住所地：浙江省宁波市海曙区中山西路2号（恒隆中心）（15-4）室。

法定代表人：许尚宝，该公司总经理。

委托诉讼代理人：毕秀娟，浙江素豪律师事务所律师。

原审第三人：陈旭，男，汉族，1991年10月20日出生，住江苏省新沂市。

原审第三人：马同侠，女，汉族，1967年10月13日出生，住江苏省新沂市。

上诉人**因与被上诉人**生态建设有限公司（以下简称**公司）及原审第三人陈旭、马同侠建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省宁波市海曙区人民法院（2021）浙0203民初3648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，依法改判**公司支付**工程款592545.45元，并支付逾期付款利息。事实和理由：一、案涉工程对外不存在欠款。一审凭**公司的转账记录，在**公司无合同、付款指示、履约凭证等证据支持下，认定**公司替**向债权人支付178270.36元，系认定事实错误。二、关于个人所得税，根据双方约定**以获得承包工程利润为合同目的，双方无劳动合同关系，且**已向实际居住地税务所缴纳了增值税、城建税、教育附加税、个人所得税等税费，履行了全部纳税义务，一审认定**公司为**代扣代缴个人所得税，无法律依据。三、关于逾期付款利息，一审以**未按双方约定在本地县市级日报上以**公司名义进行工程结算公示，且对外存在欠款为由对逾期付款利息不予支持，没有法律依据。

**公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

陈旭、马同侠未发表答辩意见。

**向一审法院诉讼请求：1．**公司立即向**支付工程款2230000元及自起诉之日计算到最终实际支付日的逾期付款利息（以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍为标准，按2230000元为基数计算到实际支付之日）；2．**公司立即向**支付工程质保金600173.05元（已扣除税费和管理费）及自起诉之日计算到最终实际支付日的逾期付款利息（以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍为标准，按600173.05元为基数计算到实际支付之日）。

一审法院经审理认定事实：2016年11月15日，**公司与宁波市海曙区城市管理局签订《建设工程施工合同》一份，宁波市海曙区城市管理局将天一阁月湖创国家5A级景区建设提升工程发包给**公司，签约合同价9333998元，合同价格形式为固定综合单价，可调总价；完成全部工程量的50％，支付至合同价款的40％，竣工验收合格后支付至合同价款的70％，按要求提交完整的竣工资料并决算经内审后支付至内审的80％，待审计结束，扣留质量保证金后付清余款；工程保修期为二年，质量保证金为结算价款的5％。上述合同履行过程中，**公司将宁波**园林工程有限公司变更为现名称，宁波市海曙区城市管理局因机构改革更名为宁波市海曙区综合行政执法局。

同日，**与**公司签订《**生态建设有限公司工程施工经济责任制承包协议书》一份，双方约定：对天一阁月湖创国家5A级景区建设提升工程项目实行内部经济责任制承包，**公司聘任**为项目内部承包责任人；工程造价约9333998元；承包性质包工包料；**公司有权监督**工程款使用情况，保证专款专用，**公司应协助**做好财务管理工作，及时转付工程款，保证民工工资的按时足额发放，由于**未及时支付责任范围内的有关工程支付款项（民工工资、材料款及机械费等）所引发的纠纷导致**公司败诉，不管工程是否竣工结算（包含内部结算），**公司有权就垫付款向**追偿，**承担垫付款项及垫付款项20％的违约金，并承担律师费、诉讼费和其他一切必要支出；**公司及时收取**应按协议规定上交的施工管理费并督促**按时向税务部门交纳工程税金；**公司有权支付**达到工程余款时，要求**在本地县市级日报上按公司名义工程结算公示，在支付余款时提供相关报纸，余款在公示后一个月支付；工程款由**代**公司向业主结算，工程款直接汇入**公司账户，**公司收到业主工程款在扣除相应税金、行业规费、管理费后及时支付**；**公司开具相应收款凭证或发票给建设单位，同时**需提供相应的结算税单，以便于**公司进行常规账务处理；本工程的考核利润指标按开票金额（含税价）的17％收取（含企业所得税2％和利润），从每次工程拨款中按此分次提取，按销售额（不含税价）的11％计算的增值税，以及相应的附加税费由**承担，在**公司开票时暂扣；**必须按工程项目计量清单的成本比例，提供真实、合法、有效的增值税专用发票或增值税普通发票，**对已经取得的增值税专用发票，应在开票之日起15日内连同其他资料（合同、购货清单、出入库凭单、收款收据等）提交给财务部门，**公司按提供的增值税专用发票上注明的可抵扣税额返还**；**公司向**提取本工程结算价1‰质量安全基金，并在每次工程拨款中按此比例收取；**在工程实施过程中，**采购材料、混凝土等需要**公司出面签订合同的，款项支付由**公司直接在工程款中扣除并进行支付；工程款到**公司账户后，**应向**公司提供工程所要提交的资料和工程发票，手续完整后7天内付清。合同签订后，由**按照约定对涉案工程进行了施工，并已经竣工验收。2019年4月8日，涉案工程结算审定价为16022981元。

另查明：2017年11月6日，**与**公司及陈旭签订《经济责任制内部合伙承包四方协议书》一份，约定：**作为天一阁月湖创国家5A级景区建设提升工程项目的内部承包责任人，推荐陈旭加入内部承包，**公司在与**所签订内部协议基础上，聘任陈旭为项目的内部承包合伙人，由陈旭与**共同履行内部承包协议，陈旭为合伙执行人；**继续履行原协议，但不再执行合伙事务，向**公司领取款项由陈旭负责，**与陈旭对工程项目的所有债务承担连带责任。双方并对其他事项作了约定。

又查明：2019年6月5日，**与**公司因涉案工程进度款及垫付款产生纠纷，一审法院于2019年11月12日作出（2019）浙0203民初7217号民事判决。一审判决后，**上诉于宁波市中级人民法院。2020年3月30日，宁波市中级人民法院作出（2020）浙02民终字52号民事判决书，驳回**的上诉。**向一审法院申请执行后，**公司已履行完毕执行款项及逾期付款利息。

还查明：2020年12月1日，海曙区行政执法局支付**公司工程款2230000元，后于2021年1月21日再支付**公司质保金802981元。**公司已向海曙区行政执法局开具16022981元增值税发票，海曙区行政执法局已付清16022981元工程款。2020年12月23日，**公司向**发函要求结算工程进度款、提供有关结算材料。

再查明：为履行涉案工程，**以**公司名义对外所签订、履行的合同中，本案诉讼前尚欠宁波市甬之美社区文化艺术策划有限公司22000元、诸暨市常达建材经营部100000元、上海景鹏建设工程有限公司26600元、埃美柯集团有限公司7949.5元、宁波市诚业沥青有限公司21720.86元未付，上述款项共计178270.36元。2021年7月26日，**公司向涉案工程上述债权人合计支付178270.36元。另以往来款名义向**支付工程款1048598.45元。

最后查明：2021年8月2日，**公司为**代扣代缴个人所得税592545.45元，支付**工程款1133488.88元。2021年9月7日，**以**公司名称代开价税合计2830000元增值税发票，缴纳所属时期自2021年9月1日至9月30日的经营所得个人所得税等税种合计49735.14元。

一审法院认为，本案的争议焦点为，一是**是否有权向**公司主张工程款，其主体资格是否适格；二是如何依据双方的合同计算应付款项。

关于双方的争议焦点一，从合同签订情况看，与**公司签订《宁波**园林工程有限公司工程施工经济责任制承包协议书》的系**，与**公司之间存在工程内部分包关系的系**，并非陈旭。从合同的履行情况看，与**公司进行结算、对账的均为**，陈旭虽参与了涉案工程，但其主要依据**的指示工作，并未直接与**公司进行结算对账，**公司在2020年12月份发函结算工程款的对象也为**，**公司也在合同履行期间为**缴纳了社保，涉案工程的实际施工及与**公司进行对账结算的系**，并非陈旭。从案件诉讼及禁止反言角度看，在（2019）浙0203民初7217号、（2020）浙02民终52号案件审理中，**公司认可**的内部分包人身份，从未对**的诉讼主体资格提出异议。从**与第三人之间的关系看，陈旭系**的儿子，陈旭也明确表示应由**主张权利，**公司向**履行也可以实现债的消灭。故**与**公司及陈旭虽签订了《经济责任制内部合伙承包四方协议书》，但**与**公司均未按照协议约定实际履行，陈旭亦不认可，**公司据此抗辩**主体资格不适格的理由不成立，**有权依据与**公司所签订的合同，主张涉案工程款。

关于双方的争议焦点二，**为履行涉案工程以**公司名义对外签订合同，因其承包涉案工程的方式为包工包料，由**所经手的涉案工程相关合同欠款依据约定应当予以扣除，**公司所抗辩的涉案工程对外欠款178270.36元予以扣除的理由成立，一审法院予以采纳。对于**所应承担管理费，**公司向**提取的管理费为开票金额的17％，现**公司已向海曙区行政执法局开具了16022981元增值税发票，在（2019）浙0203民初7217号案件中，依据当时已开票15230000元提取了管理费，故**公司剩余可提取的管理费为134806.77元（（16022981元-15230000元）×17％）。

对于**应承担的增值税以及相应的附加税费，在（2019）浙0203民初7217号案件中已按照15230000元计算由**承担的增值税税款，本案同理应按差额部分792981元（16022981元-15230000元）核算增值税税款，按此金额计算缴纳的增值税税款为65475.50元（792981元÷1.09×0.09）；城市维护建设税、教育费附加、地方教育费附加属于增值税纳税后必然产生的税费，**应承担的增值税附加税费为7857.06元（65475.50元×12％）。**公司抗辩的印花税应依据**公司的申报再由有关税务部门核定后缴纳，因**公司并未提供与涉案工程有关的印花税完税凭证，故对**公司该部分的辩解理由不予采纳。**公司作为工程承包企业，是该工程所涉税费的法定纳税主体，按照双方合同约定，由此所产生的税费由**承担，而依据《中华人民共和国个人所得税法》的规定，个人所得税以所得人为纳税人，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人，**公司所支付**的款项包括**内部承包工程所得利润，**公司有权为**进行代扣代缴个人所得税，且**公司已以**的名义缴纳税款，因该款项已缴纳至国库，**虽然自行缴纳了部分个人所得税，但纳税的期间与实际所得期间并不相符，纳税的金额与实际利润也不相符，也并未在工程所在地税务机关纳税，故**公司已代扣代缴的个人所得税应在本案中予以扣除。鉴于**已就个人所得税问题向国家税务总局宁波市海曙区税务局投诉，纳税事项需要税务机关依据法律规定及事实进行核算，如国家税务总局宁波市海曙区税务局作出处理决定，**可根据新的事实另行主张有关权利。

对于**应承担工程质量安全基金，在（2019）浙0203民初7217号案件中已按照工程业主拨款的金额12990000元计算，**应承担的金额为3032.98元（（16022981元-12990000元）×0.1％）。

对于**所主张的逾期付款利息，因**未按双方协议约定在本地县市级日报上以**公司名义进行工程结算公示，且本案诉讼过程中涉案工程项目以**公司名义对外确有欠款，故对**所主张的逾期付款利息不予支持。

一审法院（2019）浙0203民初7217号民事判决书生效后，海曙区行政执法局又支付**公司工程款2230000元、质保金802981元，合计3032981元。**公司分两次支付**1048598.45元、1133488.88元，合计2182087.33元，已超出应付款项2050992.88元（3032981元-178270.36元-134806.77元-65475.50元-7857.06元-3032.98元-592545.45元），故对**的诉请不予支持。

一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十一条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》（修订前）第六十四条第一款规定，判决如下：驳回原告**的诉讼请求。案件受理费29411元，由原告**负担。

二审中，**向本院提交如下证据：1．律师函、快递函，拟证明**未在本地县市级日报上进行公示的责任系**公司未出具委托书、未进行工程结算。2．宁波市诚业沥青有限公司汇款截图，拟证明宁波市诚业沥青有限公司于2021年9月26日退还**沥青预付款，拟证明案涉工程不存在对外欠款。3．宁波建信工程造价咨询事务所有限公司工程造价咨询书、工程利润汇总表，拟证明案涉工程不存在利润。

**公司经质证认为，对**提供的证据三性均有异议。证据1中律师函未收到，且**一审中未以此为抗辩理由。证据2不属于二审新证据，不能证明待证事实，该笔退款发生在一审庭审后，**公司是根据对外签订的合同，**签字确认的发票和申请书支付款项，一审认定事实清楚。证据3宁波建信工程造价咨询事务所有限公司系由**单方委托，该工程造价咨询书依据**单方提供的材料制作完成，且该工程造价咨询书结论部分载明为理论上核算，故不予认可。

陈旭、马同侠未发表质证意见。

本院经审查认为，**提供的证据1、证据2不属于二审新证据，且不能证明待证事实，证据3系**单方委托，不能反映工程实际情况，故本院不予认定。

**公司、陈旭、马同侠未向本院提交二审新证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。**上诉称案涉工程对外不存在欠款，但未提供充分证据予以佐证，本院难以采信。根据一审查明的事实，本案一审诉讼前**尚欠宁波市甬之美社区文化艺术策划有限公司22000元、诸暨市常达建材经营部100000元、上海景鹏建设工程有限公司26600元、埃美柯集团有限公司7949.5元、宁波市诚业沥青有限公司21720.86元，上述款项共计178270.36元。**公司于2021年7月26日向涉案工程上述债权人合计支付178270.36元，一审认定上述对外支付的欠款应予以扣除，并无不当。

关于个人所得税，**公司作为工程承包企业，是该工程所涉税费的法定纳税主体，按照双方合同约定，由此所产生的税费由**承担。根据一审查明的事实，**公司已以**的名义缴纳税款，因该款项已缴纳至国库，**虽然自行缴纳了部分个人所得税，但纳税的期间与实际所得期间并不相符，纳税的金额与实际利润也不相符，也并未在工程所在地税务机关纳税，一审认定**公司已代扣代缴的个人所得税应在本案中予以扣除，并无不当。鉴于**已就个人所得税问题向国家税务总局宁波市海曙区税务局申诉，纳税事项需要税务机关依据法律规定及事实进行核算，如国家税务总局宁波市海曙区税务局作出处理决定，**可根据新的事实另行主张有关权利。

关于逾期付款责任，**上诉称**公司于2021年7月、8月向**两次支付工程款，与**公司收到业主海曙区行政执法局支付的款项的时间相比，仍逾期半年，应承担逾期付款责任。**公司则辩称**未按照双方约定在本地县市级日报上按公司名义工程结算公示，并将相关资料提交给**公司，应对逾期付款承担责任。本院认为，**与**公司签订的《**生态建设有限公司工程施工经济责任制承包协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，双方均应遵守履行。根据一审查明的事实并结合双方约定，**公司有权支付**达到工程余款时，要求**在本地县市级日报上按公司名义工程结算公示，在支付余款时提供相关报纸，余款在公示后一个月支付。现**未按双方约定在本地县市级日报上以**公司名义进行工程结算，且本案**公司已就案涉工程足额支付工程款，故一审认定**公司无需承担逾期付款责任，亦无不当。

综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9726元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长吕伟东

审判员俞灵波

审判员高远

二○二二年二月十日

法官助理汪学良

代书记员项凌燕