某某、宁波市海曙区综合行政执法局等海逸生态建设有限公司、某某、某某建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

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浙江省宁波市海曙区人民法院

民事判决书

（2021）浙0203民初3648号

原告：**，男，汉族，1969年7月20日出生，住江苏省新沂市。

委托诉讼代理人：李桢，浙江共业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李千傲，浙江共业律师事务所律师

被告：海逸生态建设有限公司。统一社会信用代码：91330203704858830P。住所地：浙江省宁波市海曙区中山西路2号（恒隆中心）（15-4）室。

法定代表人：许尚宝，该公司总经理。

委托诉讼代理人：毕秀娟，浙江素豪律师事务所律师。

第三人：**，男，汉族，1991年10月20日出生，住江苏省新沂市，系原告**的儿子。

第三人：***，女，汉族，1967年10月13日出生，住江苏省新沂市，系原告**的妻子。

两第三人共同委托诉讼代理人：李桢，浙江共业律师事务所律师。

原告**与被告海逸生态建设有限公司（以下简称为海逸公司）、宁波市海曙区综合行政执法局（以下简称为海曙区行政执法局）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年3月12日立案受理后，依法由审判员班发伟适用简易程序于2021年4月15日公开开庭进行了审理，审理中原告当庭撤回对被告海曙区行政执法局的起诉，本院口头裁定予以准许。原告**的委托诉讼代理人李桢和被告海逸公司的委托诉讼代理人毕秀娟到庭参加诉讼。第一次庭审后，本院依据被告补充提供的证据，依法追加**、***作为第三人参加诉讼。因案情复杂，本案转入普通程序并组成合议庭，分别于2021年7月23日、9月18日公开开庭进行了审理，原告**暨第三人**、***的共同委托诉讼代理人李桢和被告海逸公司的委托诉讼代理人毕秀娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**诉请判令：1．被告海逸公司立即向原告支付工程款2230000元及自起诉之日计算到最终实际支付日的逾期付款利息（以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍为标准，按2230000元为基数计算到实际支付之日）；2．被告海逸公司立即向原告支付工程质保金600173.05元（已扣除税费和管理费）及自起诉之日计算到最终实际支付日的逾期付款利息（以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍为标准，按600173.05元为基数计算到实际支付之日）。事实与理由：2016年11月15日，被告海逸公司与海曙区行政执法局签订《建设工程施工合同》一份，海曙区行政执法局将天一阁月湖创国家5A级景区建设提升工程发包给被告海逸公司，签约合同价9333998元，合同价格形式为固定综合单价，可调总价，双方关于工程进度款支付约定为完成全部工程量的50％支付至合同价款的40％，竣工验收合格后支付至合同价款的70％，按要求提交完整的竣工资料并决算经内审后支付至内审的80％，待审计结束，扣留质量保证金后付清余款；工程保修期为二年，质量保证金为结算价款的5％。同日，原告与被告海逸公司签订《宁波海逸园林工程有限公司工程施工经济责任制承包协议书》一份，双方约定：对天一阁月湖创国家5A级景区建设提升工程项目实行内部经济责任制承包，被告海逸公司聘任原告为项目内部承包责任人；工程地点海曙天一阁；承包范围详见施工图及工程量清单；工程造价约9333998元；承包性质包工包料；总工期120日；质量等级符合国家施工验收规范一次性验收合格标准（质量为终身责任制）；所有工程款由原告代被告海逸公司向业主结算，工程款直接汇入被告海逸公司账户，被告海逸公司收到业主工程款在扣除相应税金、行业规费、管理费后应及时支付原告。管理费为开票金额的17％，从每次工程拨款中按次比例提取。按销售额（不含税价）的11％计算增值税，增值税及附加税由原告承担。承包协议签订之后，原告按约进行了施工，并在2017年9月顺利通过竣工验收。因被告海逸公司拖延支付上述案涉工程的工程款，原告于2019年6月向宁波市海曙区人民法院提起诉讼，现生效判决（2019）浙0203民初7217号、（2020）浙02民终52号已经确认：案涉工程由原告进行施工，且已经竣工验收。2019年4月8日，案涉工程结算审定价审计为16022981元。被告海逸公司已为海曙区行政执法局开具15230000元的工程款增值税发票。海曙区行政执法局已经支付被告海逸公司工程款12990000元。被告海逸公司已经支付的工程材料款等支出10644978.55元应在被告海逸公司向原告支付的工程进度款中扣除。同时，生效判决根据被告海逸公司已开票金额及海曙区行政执法局实际付款金额，扣除被告海逸公司已开票金额部分（15230000元）的管理费（2589100元）、增值税（1430142.76元）、附加税（171617.13元）及其他应由原告承担的费用，判决被告海逸公司应向原告支付工程款208811.22元。2019年12月12日，被告海逸公司将企业名称由之前的宁波海逸园林工程有限公司变更为海逸生态建设有限公司。截至目前，案涉工程海曙区行政执法局已开票未付款的工程款为2230000元（15220000元-12900000元）尚未支付的工程保证金为802981元（16022981元-15220000元，该笔款项在此前诉讼中已扣除17％管理费和9％的增值税及税额12％的增值税、附加税等所有原告应当承担的费用）。而且其中223万元海曙区行政执法局已经拨付给被告海逸公司，但是因被告海逸公司变更了企业名称，导致支付的工程款被退回去，海曙区行政执法局通知被告海逸公司提供变更后的银行信息，被告海逸公司一直故意拒不提供正确的信息。质保金发票被告海逸公司拒不向海曙区行政执法局开具。案涉工程已竣工且移交给海曙区行政执法局，被告海逸公司仍拒不支付原告工程款的行为已严重损害了原告的合法权益，恳请判决如诉请。

被告海逸公司答辩称：原审案件已经对事实进行查明，按照15230000元为基数计算管理费，现应当按照实际结算款项16022981元为基数计算管理费。增值税和增值税的附加税存在欠付的差额，被告已经提交新的计算方式。根据双方的合同约定及确认的管理制度，支取的程序需要符合合同约定以及被告的财务管理规定，原告必须提供采购合同、购货清单、出入库单、对账单及发票。如不能提供上述财务资料，则无法进行核销税收，期间产生的印花税、所得税全部由原告承担。所得税被告正在向税务部门核查。增值税发票可抵税额需要进行重新核算。根据被告与原告的合同约定，原告需要提供经济承诺书、人材机费用支付承诺书、施工质量承诺书、施工安全书承诺书、不被行政处罚承诺书、发票承诺书。被告在支付工程款时，原告应在市级报刊上进行结算公示，原告没有进行报纸公示，也没有出具相关的承诺书，导致被告无法支付部分应付款项。涉案工程尚欠五家单位欠款178270.36元，应予扣除。原告仅提供发票，未提供与工程相关的证明、入库单等情况，被告无法核实款项的性质，对于原告无法提供合同发票等四份材料，原告应承担全部的所得税、印花税。2020年12月23日，被告已向原告寄送函件，要求其对外核对债权债务，提供发票资料等，要求其在报纸上刊登公示，要求原告对账，原告至今未登报。原告的个人所得税应由被告予以代扣代缴。依据被告与原告以及第三人所签订的四方协议，应由第三人**与被告结算，原告主体不适格，应当驳回原告的起诉。

第三人**陈述：涉案工程由原告完成，第三人并未参与工程的建设与结算，也并未出资，偶尔会依据原告的指示帮忙。四方协议系原告让第三人签字，其并不清楚协议的内容，协议书中***的签字系由其代签。涉案工程款应由原告主张权利。

第三人***陈述：不清楚涉案工程情况。

本院经审理，认定事实如下：

2016年11月15日，被告与宁波市海曙区城市管理局签订《建设工程施工合同》一份，宁波市海曙区城市管理局将天一阁月湖创国家5A级景区建设提升工程发包给被告，签约合同价9333998元，合同价格形式为固定综合单价，可调总价；完成全部工程量的50％，支付至合同价款的40％，竣工验收合格后支付至合同价款的70％，按要求提交完整的竣工资料并决算经内审后支付至内审的80％，待审计结束，扣留质量保证金后付清余款；工程保修期为二年，质量保证金为结算价款的5％。上述合同履行过程中，被告将宁波海逸园林工程有限公司变更为现名称，宁波市海曙区城市管理局因机构改革更名为宁波市海曙区综合行政执法局。

同日，原告与被告签订《海逸生态建设有限公司工程施工经济责任制承包协议书》一份，双方约定：对天一阁月湖创国家5A级景区建设提升工程项目实行内部经济责任制承包，被告聘任原告为项目内部承包责任人；工程造价约9333998元；承包性质包工包料；被告有权监督原告工程款使用情况，保证专款专用，被告应协助原告做好财务管理工作，及时转付工程款，保证民工工资的按时足额发放，由于原告未及时支付责任范围内的有关工程支付款项（民工工资、材料款及机械费等）所引发的纠纷导致被告败诉，不管工程是否竣工结算（包含内部结算），被告有权就垫付款向原告追偿，原告承担垫付款项及垫付款项20％的违约金，并承担律师费、诉讼费和其他一切必要支出；被告及时收取原告应按协议规定上交的施工管理费并督促原告按时向税务部门交纳工程税金；被告有权支付原告达到工程余款时，要求原告在本地县市级日报上按公司名义工程结算公示，在支付余款时提供相关报纸，余款在公示后一个月支付；工程款由原告代被告向业主结算，工程款直接汇入被告账户，被告收到业主工程款在扣除相应税金、行业规费、管理费后及时支付原告；被告开具相应收款凭证或发票给建设单位，同时原告需提供相应的结算税单，以便于被告进行常规账务处理；本工程的考核利润指标按开票金额（含税价）的17％收取（含企业所得税2％和利润），从每次工程拨款中按此分次提取，按销售额（不含税价）的11％计算的增值税，以及相应的附加税费由原告承担，在被告开票时暂扣；原告必须按工程项目计量清单的成本比例，提供真实、合法、有效的增值税专用发票或增值税普通发票，原告对已经取得的增值税专用发票，应在开票之日起15日内连同其他资料（合同、购货清单、出入库凭单、收款收据等）提交给财务部门，被告按提供的增值税专用发票上注明的可抵扣税额返还原告；被告向原告提取本工程结算价1‰质量安全基金，并在每次工程拨款中按此比例收取；原告在工程实施过程中，原告采购材料、混凝土等需要被告出面签订合同的，款项支付由被告直接在工程款中扣除并进行支付；工程款到被告账户后，原告应向被告提供工程所要提交的资料和工程发票，手续完整后7天内付清。合同签订后，由原告按照约定对涉案工程进行了施工，并已经竣工验收。2019年4月8日，涉案工程结算审定价为16022981元。

另查明：2017年11月6日，原告与被告及第三人**签订《经济责任制内部合伙承包四方协议书》一份，约定：原告作为天一阁月湖创国家5A级景区建设提升工程项目的内部承包责任人，推荐第三人**加入内部承包，被告在与原告所签订内部协议基础上，聘任第三人**为项目的内部承包合伙人，由第三人**与原告共同履行内部承包协议，第三人**为合伙执行人；原告继续履行原协议，但不再执行合伙事务，向被告领取款项由第三人**负责，原告与第三人**对工程项目的所有债务承担连带责任。双方并对其他事项作了约定。

又查明：2019年6月5日，原告与被告因涉案工程进度款及垫付款产生纠纷，本院于2019年11月12日作出（2019）浙0203民初7217号民事判决。一审判决后，原告上诉于宁波市中级人民法院。2020年3月30日，宁波市中级人民法院作出（2020）浙02民终字52号民事判决书，驳回**的上诉。原告向本院申请执行后，被告已履行完毕执行款项及逾期付款利息。

还查明：2020年12月1日，海曙区行政执法局支付被告工程款2230000元，后于2021年1月21日再支付被告质保金802981元。被告已向海曙区行政执法局开具16022981元增值税发票，海曙区行政执法局已付清16022981元工程款。2020年12月23日，被告向原告发函要求结算工程进度款、提供有关结算材料。

再查明：为履行涉案工程，原告以被告名义对外所签订、履行的合同中，本案诉讼前尚欠宁波市甬之美社区文化艺术策划有限公司22000元、诸暨市常达建材经营部100000元、上海景鹏建设工程有限公司26600元、埃美柯集团有限公司7949.5元、宁波市诚业沥青有限公司21720.86元未付，上述款项共计178270.36元。2021年7月26日，被告向涉案工程上述债权人合计支付178270.36元。另以往来款名义向原告支付工程款1048598.45元。

最后查明：2021年8月2日，被告为原告代扣代缴个人所得税592545.45元，支付原告工程款1133488.88元。2021年9月7日，原告以被告名称代开价税合计2830000元增值税发票，缴纳所属时期自2021年9月1日至9月30日的经营所得个人所得税等税种合计49735.14元。

以上事实由原告提供的《建设工程施工合同》、工程结算审定单、授权委托书、审计报告、海曙区城市基础设施移交表、（2019）浙0203民初7217号民事判决书、（2020）浙02民终52号民事判决书、税收完税证明、增值税发票，被告提供的函、签收记录、《供应商对账单》、《采购合同》、付款凭证、付款审批单、增值税发票、《经济责任制内部合伙承包四方协议书》、中国建设银行网上银行电子回执、税收完税证明，本院调取的国家税务总局宁波市海曙区税务局证明，以及原告和被告在庭审中的陈述予以证明。

本院认为：本案的争议焦点为，一是原告是否有权向被告主张工程款，其主体资格是否适格；二是如何依据双方的合同计算应付款项。

关于双方的争议焦点一，从合同签订情况看，与被告签订《宁波海逸园林工程有限公司工程施工经济责任制承包协议书》的系原告，与被告之间存在工程内部分包关系的系原告，并非第三人**。从合同的履行情况看，与被告进行结算、对账的均为原告，第三人**虽参与了涉案工程，但其主要依据原告的指示工作，并未直接与被告进行结算对账，被告在2020年12月份发函结算工程款的对象也为原告，被告也在合同履行期间为原告缴纳了社保，涉案工程的实际施工及与被告进行对账结算的系原告，并非第三人**。从案件诉讼及禁止反言角度看，在（2019）浙0203民初7217号、（2020）浙02民终52号案件审理中，被告认可原告的内部分包人身份，从未对原告的诉讼主体资格提出异议。从原告与第三人之间的关系看，第三人**系原告的儿子，第三人**也明确表示应由原告主张权利，被告向原告履行也可以实现债的消灭。故原告与被告及第三人虽签订了《经济责任制内部合伙承包四方协议书》，但原告与被告均未按照协议约定实际履行，第三人亦不认可，被告据此抗辩原告主体资格不适格的理由不成立，原告有权依据与被告所签订的合同，主张涉案工程款。

关于双方的争议焦点二，原告为履行涉案工程以被告名义对外签订合同，因其承包涉案工程的方式为包工包料，由原告所经手的涉案工程相关合同欠款依据约定应当予以扣除，被告所抗辩的涉案工程对外欠款178270.36元予以扣除的理由成立，本院予以采纳。对于原告所应承担管理费，被告向原告提取的管理费为开票金额的17％，现被告已向海曙区行政执法局开具了16022981元增值税发票，在（2019）浙0203民初7217号案件中，依据当时已开票15230000元提取了管理费，故被告剩余可提取的管理费为134806.77元（（16022981元-15230000元）×17％）。

对于原告应承担的增值税以及相应的附加税费，在（2019）浙0203民初7217号案件中已按照15230000元计算由原告承担的增值税税款，本案同理应按差额部分792981元（16022981元-15230000元）核算增值税税款，按此金额计算缴纳的增值税税款为65475.50元（792981元÷1.09×0.09）；城市维护建设税、教育费附加、地方教育费附加属于增值税纳税后必然产生的税费，原告应承担的增值税附加税费为7857.06元（65475.50元×12％）。被告抗辩的印花税应依据被告的申报再由有关税务部门核定后缴纳，因被告并未提供与涉案工程有关的印花税完税凭证，故对被告该部分的辩解理由不予采纳。被告作为工程承包企业，是该工程所涉税费的法定纳税主体，按照双方合同约定，由此所产生的税费由原告承担，而依据《中华人民共和国个人所得税法》的规定，个人所得税以所得人为纳税人，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人，被告所支付原告的款项包括原告内部承包工程所得利润，被告有权为原告进行代扣代缴个人所得税，且被告已以原告的名义缴纳税款，因该款项已缴纳至国库，原告虽然自行缴纳了部分个人所得税，但纳税的期间与实际所得期间并不相符，纳税的金额与实际利润也不相符，也并未在工程所在地税务机关纳税，故被告已代扣代缴的个人所得税应在本案中予以扣除。鉴于原告已就个人所得税问题向国家税务总局宁波市海曙区税务局投诉，纳税事项需要税务机关依据法律规定及事实进行核算，如国家税务总局宁波市海曙区税务局作出处理决定，原告可根据新的事实另行主张有关权利。

对于原告应承担工程质量安全基金，在（2019）浙0203民初7217号案件中已按照工程业主拨款的金额12990000元计算，原告应承担的金额为3032.98元（（16022981元-12990000）元×0.1％）。

对于原告所主张的逾期付款利息，因原告未按双方协议约定在本地县市级日报上以被告名义进行工程结算公示，且本案诉讼过程中涉案工程项目以被告名义对外确有欠款，故对原告所主张的逾期付款利息不予支持。

本院（2019）浙0203民初7217号民事判决书生效后，海曙区行政执法局又支付被告工程款2230000元、质保金802981元，合计3032981元。被告分两次支付原告1048598.45元、1133488.88元，合计2182087.33元，已超出应付款项2050992.88元（3032981元-178270.36元-134806.77元-65475.50元-7857.06元-3032.98元-592545.45元），故对原告的诉请不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十一条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

驳回原告**的诉讼请求。

案件受理费29411元，由原告**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

审判长班发伟

人民陪审员王兰华

人民陪审员胡友丰

二○二一年十月八日

代书记员林惠雅

本案引用的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止：

（一）债务已经按照约定履行；

（二）合同解除；

（三）债务相互抵销；

（四）债务人依法将标的物提存；

（五）债权人免除债务；

（六）债权债务同归于一人；

（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。