某某生态建设有限公司（某某*园林工程有限公司）、台州市汇腾道路工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙10民终1860号

上诉人（原审被告）：**生态建设有限公司（*****园林工程有限公司）。住所地：浙江省宁波市海曙区中山西路2号（恒隆中心）（15-4）室。

法定代表人：施建耀，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：徐国良，浙江诺思律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：台州市汇腾道路工程有限公司。住所地：浙江省台州市黄岩区江口街道埭头村。

法定代表人：林辉君，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐文辉，浙江海贸律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑超，浙江海贸律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江省烟草公司台州市公司。住所地：浙江省台州市市府大道240号。

法定代表人：林勇刚。

委托诉讼代理人：干红辉，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：**，男，1986年4月9日出生，汉族，住浙江省三门县。

上诉人**生态建设有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人台州市汇腾道路工程有限公司（以下简称汇腾公司）、浙江省烟草公司台州市公司（以下简称烟草公司）、**建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省台州市路桥区人民法院（2019）浙1004民初8627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：撤销原审判决第一项中“被告浙江省烟草公司台州市公司在与被告**生态建设有限公司合同约定的付款条件成就后，对被告**的上述欠款在未付工程款的范围内承担给付责任”。事实和理由：一、多层转包关系中，实际施工人请求发包人担责的前提是，承包人与次承包人未结清并欠付工程价款。原审判决适用法律错误。本案当事人债务链条中发生的合同关系有：1）发包人烟草公司与承包人**公司的第一层承包关系；2）**公司与**的第二层承包关系；3）**与汇腾公司的第三层承包关系。汇腾公司以实际施工人身份请求发包人烟草公司担责的前提是：所有三个层级均存在债务拖欠，形成类似于三角债的连锁债务关系；发包人烟草公司的拖欠与**、汇腾公司第三层承包关系的债务拖欠具有因果关系；发包人在未付工程款的范围内支付实际施工人的欠款（由烟草公司直接支付汇腾公司的欠款）后，将消灭各主体间同等金额的债权债务，因此，并不会实质上影响各主体的权益，债务链条得到清偿。但本案的情况并非如此，其中第二层承包关系中**公司与**之间已经超付工程款，它们之间不存在拖欠工程款。此情形下如果再允许实际施工人请求发包人担责，虽然不会损害发包人的权益，但将严重损害**公司的实体权益，因为烟草公司在担责后肯定会在对**公司的未付工程款中扣除，而**公司却无法再扣除**的工程款。这明显违背债务链清偿的基本法理，破坏债权债务须公平合法清偿这一基本的市场经济秩序，也与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》[以下简称《建设工程司法解释（一）》]第26条规定出于防止转包人怠于向发包人行使结算权利的立法目的相违背。（2017）最高法民终548号判决案例与本案完全类似。二、汇腾公司是具有承包涉案水泥稳定层道路工程资质的施工企业，并非劳务分包企业，不属于《建设工程司法解释（一）》规定的实际施工人，被拖欠的工程款也非劳务分包费用，不具备该解释的适用条件。《建设工程司法解释（一）》另一立法目的解决拖欠农民工工资问题提供司法保障，本案中汇腾公司主要是提供水泥稳定碎石材料，工程款的构成主要是材料费，非劳务费用。根据最高人民法院指导性判例（2015）民申字第919号中的司法裁判观点，实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体为实际施工人，为有别于施工人、承包人、建筑施工企业等法定施工主体的表述方式，《建设工程司法解释（一）》使用了实际施工人概念。从实际施工人的人员构成看，在施工现场实际从事施工作业的人员多为农民工。实际施工人与转包人形成了施工合同关系，实际施工人内部法律关系为劳动合同关系或劳务合同关系，农民工工资或劳务报酬在工程款中的占比很高，多为农民工的基本生活保障费用。为此，《建设工程司法解释（一）》第二十六条第二款作出了特殊情况下准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款的规定。实际施工人应是提供普通劳务的自然人或企业，被拖欠的工程款应为劳务分包费用。三、烟草公司与**公司不存在欠付工程款的问题。按双方承包合同约定，本案烟草公司与**公司的工程款结算尚未完成，欠款金额和付款时间也并不确定，至少到目前为止，烟草公司与**公司不存在欠付工程款的问题，一审法院本来应该驳回对烟草公司的诉请。如果一审法院认为汇腾公司可以起诉烟草公司并符合《建设工程司法解释（一）》第二十六条的适用条件，那应该也须在烟草公司的欠款事实确定后再予以支持，条件未成就应该驳回，而不是判决在条件成就后担责，对条件未成就的情形下直接判决不符合民法规定和司法实践。四、本案一审审理程序上也庇护本地的汇腾公司，对外地的**公司严重不公，甚至出现庭审中法庭指导原告诉讼的荒唐现象。原告及其代理人虚构法律关系、编造故事，虚假陈述和不符情理等异常表现，违反诚信诉讼原则，**公司要求法庭予以审查但并未理睬，法院对汇腾公司第一次起诉未作审理也未作撤诉处理就接受汇腾公司提交新的起诉状，未要求原告重新立案、交纳诉讼费用。在第一次开庭后两个多月还释明原告变更诉请，在第二次开庭时又当庭要求改回到原诉请，感觉法庭不是在公正审理案件，而是在指导帮助汇腾公司打官司，怎么也要确保汇腾公司拿到工程款。综上，虽然一审法院驳回了原告汇腾公司对**公司的诉请，但判决烟草公司在未付工程款的范围内担责并不会损害烟草公司的权益，却最终肯定会损害**公司的权益。汇腾公司接受非法转包形成的债权属于普通债权，其当然应承担相应的商业风险，为什么一审法院非要拉入其他主体担责。此判决违背了《建设工程司法解释（一）》第二十六条的二个立法目的，本案不具备该解释第二十六条第二款的适用条件，破坏正常的市场经济秩序。

汇腾公司答辩称，一、原审判决认定事实清楚，判决于法有据。依据《建设工程司法解释（一）》第26条之规定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》[以下《建设工程司法解释（二）》]第24条之规定被上诉人汇腾诉人在层层转包关系中作为最终的承包人，属于法律规定的“实际施工人”，其权利应受到保护，其有权要求发包人在欠付建设工程价款范围内承担责任。二、上诉人对最高法民终548号判决案例的法律关系理解错误。实际施工人向发包人主张权利需要具备三个条件：1、实际施工人对转包人或者违法分包人享有债权；2、发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款；3、实际施工人对转包人或者违法分包人享有的债权数额不超出发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款。如果**不欠付被上诉人汇腾公司工程款，那么汇腾公司当然无法向烟草公司主张权利。三、上诉人对于“实际施工人”内涵与外延的理解过于机械。诚然，《建设工程司法解释（一）》第26条使用实际施工人的本意是指代劳务分包合同中的劳务公司，但在司法实践中，实际施工人的内涵发生了变化，外延不断扩张[详见《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》第491页]。尤其在《建设工程司法解释（二）》出台以后，最高人民法院观点更是明确了“实际施工人”的使用范围，在最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》第503页已明确“本条规定（第24条）应当适用于多层转包或者违法分包中实际施工人的权利保护”。四、烟草公司尚欠付上诉人工程款1826028.3元，原审庭审已查明，涉案工程全部结算造价审核确定为18260283元，现原审被告烟草公司已支付16434254.7元，尚余1826028.3元未支付。上诉人对此予以认可。虽然该笔款项付款条件未成就，但烟草公司欠付上诉人工程款1826028.3元属实，原审法院在“查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”符合法律规定。五、原审诉讼中，上诉人存在不诚信诉讼行为。汇腾公司在台州市黄岩区人民法院起诉时，因上诉人提出管辖权异议，本案移送至台州市路桥区人民法院管辖，后经台州市路桥区人民法院审理并作出判决，本案并不存在上诉人所谓的两次立案的情形。被上诉人汇腾公司对于上诉人与**的关系认定系基于上诉人与**的陈述。**在《欠条》中自认其与上诉人的关系是“挂靠”关系，而上诉人在《管辖权异议申请书》和举证中自认是“内部承包”关系，但在原审庭审中，上诉人为逃避责任又声称其并非“内部承包”关系。因上诉人的不诚信陈述致使被上诉人汇腾公司一直无法确定上诉人与**的关系，在本案中，作为总包方的上诉人与**的关系将影响到本案的最终判决结果，故被上诉人根据对其双方关系的逐步认识变更诉讼请求，符合法律规定。相反地，上诉人为逃避责任，在诉讼中一而再、再而三地改变陈述，致使原审法院不得不组织二次开庭以查明案情，上诉人的不诚信诉讼行为极大地浪费有限的司法资源，严重干扰审判工作的正常进行。

烟草公司答辩称，一、针对涉案工程项目，烟草公司严格按照相关规定进行公开招投标，并与中标方**公司签订了《浙江省烟草公司台州市公司卷烟物流配送中心易地技术改造项目（室外配套重新招标）合同》。烟草公司没有与其他任何单位和个人就该项工程项目签订工程承包合同。合同也明确承包人不得转包或者违法分包工程。无论是**公司与**之间的非法转包以及**与其他施工方的再次分包，烟草公司均不知道，也不予认可。烟草公司与**及汇腾公司之间没有任何关系，也不存在过错，烟草公司不应承担其他承包关系的债务责任。二、烟草公司与**公司目前不存在欠付工程款。双方签订的合同合法有效，烟草公司已经按照合同约定支付了应付工程款，剩余10%付款条件尚未成就，不能认定为欠付工程款。因此，烟草公司不存在拖欠工程款的情形。一审判决烟草公司承担连带付款责任没有事实和法律依据。

**未作答辩。

汇腾公司向一审法院起诉请求：1、被告**立即向原告支付欠付工程款人民币806448元，并承担自2019年5月31日起至实际付清之日止以806448元为基数按月利率1%计算的违约金；2、被告**公司对第一项诉讼请求承担连带清偿责任；3、被告烟草公司在欠付被告**公司工程价款范围内对原告承担连带清偿责任；4、本案诉讼费、保全费由被告**公司、**承担。

一审法院认定事实：2018年1月，被告**公司在被告烟草公司的公开招标中中标，中标项目为浙江省烟草公司台州市公司卷烟物流配送中心易地技术改造项目（室外配套）（重新招标），**公司与烟草公司签订的承包合同约定，当工程进度款累计支付至合同价款总额的75%时，将停止支付工程进度款，待工程竣工验收竣工结算价经烟草公司审计后，付至烟草公司审计结算价的90%，结算报告、决算报告通过烟草公司上级部门复核且城建档案归档备案完成后付至结算价的97.5%，余款结算价的2.5%作为工程质量保证金。后被告**公司与被告**签订《宁波**园林工程有限公司工程施工经济责任制承包协议书》，约定对上述项目实行内部经济责任承包，**公司同意聘任**为项目内部承包责任人，承包性质为包工包料。**公司和**还签订了《项目部印章领用责任书》一份，约定因工程需要，由**公司制内容为“宁波**园林工程有限公司浙江省烟草公司台州市公司卷烟物流配送中心易地技术改造项目（室外配套）（重新招标）技术资料专用章”的项目章交由**使用，印章的使用范围仅限于处理与工程质量、技术等有关的工程资料，严禁用于工程专业分包。2018年7月2日，被告**以被告**公司的名义与原告签订《围墙涂料承包合同》，将上述项目场外景观工程中的水泥稳定碎（砾）石料部分工程以包工包料的形式承包给原告施工，被告**在落款处签名并加盖**公司涉案项目技术资料专用章。合同签订后，原告按约履行了建设施工义务，涉案工程于2018年8月完工，并经验收合格。2019年2月1日，被告**作为欠款人向原告出具《欠条》一份，载明其挂靠**公司承建台州卷烟物流配送中心易地技术改造项目场景外观工程，并将上述工程的水泥稳定碎（砾）石料部分工程以包工包料的形式承包给原告，现其尚欠原告工程款806448元，承诺于2019年5月30日前付清，未按期按时足额归还欠款的，原告有权向**按每个月欠款总金额的1%计收违约金，直至还清为止。同时，被告**还在欠条保证人栏签名按印并加盖**公司涉案项目技术资料专用章。2019年11月23日，经浙江**夏工程管理有限公司审核，浙江省烟草公司台州市公司卷烟物流配送中心易地技术改造项目（室外配套）的结算造价为18260283元。截至目前，烟草公司已经向**公司支付了16434254.71元，达到上述结算造价的90%，但结算报告、决算报告尚未通过烟草公司上级部门复核。另查明，**公司与**之间不存在劳动合同关系。

一审法院认为，被告**公司从被告烟草公司处承包浙江省烟草公司台州市公司卷烟物流配送中心易地技术改造项目（室外配套）后，将上述工程全部交由被告**施工，虽然**公司和**在《宁波**园林工程有限公司工程施工经济责任制承包协议书》中约定为内部经济责任承包，但**并非**公司内部职工，故被告**公司、**的上述行为应当属于非法转包。《围墙涂料承包合同》是被告**个人与原告签订，《欠条》也是**个人向原告出具，加盖的只是**公司涉案项目技术资料专用章，现被告**公司未予追认，原告也未提交证据证明其有理由相信**具有代理**公司签订合同和进行结算的权利，故相应法律后果应由被告**承担，对被告**公司不具有约束力。被告**尚欠原告汇腾公司工程款806448元及违约金，事实清楚、证据确实，原告要求**偿付上述款项，合理合法，予以支持；原告还要求被告**公司对承担连带清偿责任，原审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定”，原告与被告**公司之间既不存在合同关系，现有法律也未明确与实际施工人不存在合同关系的转包人的责任承担问题，故原告该部分主张依据不足，不予支持；被告烟草公司仍有工程结算价的10%尚未向被告**公司支付，根据双方合同约定，现这部分款项的付款条件尚未成就，这一事实涉案各方均是认可的，若付款条件成就，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款规定，被告烟草公司应当在上述工程价款的范围内对作为实际施工人的原告承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告**于判决发生法律效力之日起十日内偿付原告台州市汇腾道路工程有限公司工程款806448元，并以806448元为基数支付自2019年5月31日起至实际履行之日止按月利率1%计算违约金；被告浙江省烟草公司台州市公司在与被告**生态建设有限公司合同约定的付款条件成就后，对被告**的上述欠款在未付工程款的范围内承担给付责任；二、驳回原告台州市汇腾道路工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12360元，诉讼保全费4800元，合计17160元，由被告**负担。

二审中，上诉人提供了《台州卷烟物流配送中心易地技术改造项目初审结算和财务情况估算表》，拟证明上诉人已经向**超额支付工程款。汇腾公司质证认为，对该结算表的三性均有异议。对形式真实性认可，内容真实性有异议。这份证据是**单方签字的表格，签字时间是2020年6月22日，正好在原审诉讼期间，数据无法核实，但是汇腾公司认可其中第二项业主初审结算价1800多万元，以及第三、四项的业主已支付工程款、按合同业主尚留工程款的金额，上述金额与原审查明的一致。其他数据不清楚，无法核实，也与本案无关。**公司是否超额支付跟本案没有关联。**欠付被上诉人汇腾公司80余万元是实，烟草公司尚有182万未付也是实，汇腾公司依据《建设工程司法解释（一）》、《建设工程司法解释（二）》，有权要求烟草公司在欠付工程款的范围内予以支付。烟草公司质证认为，该结算表没有烟草公司及**公司的盖章，与烟草公司无关。对结算表中第二、三项结算价和已支付的工程款无异议，第四项尚留工程款待定的，金额没办法确定。

本院认为，汇腾公司、烟草公司对结算表中初审结算价及已支付金额无异议，本院予以确认，结算表中其他款项与本案不具有关联性，本院不予确认。

汇腾公司、烟草公司及**均未提供新的证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，**并非**公司的员工，**公司以内部承包的形式将涉案工程转包由**施工，系非法转包，双方之间的转包合同应为无效。**将其中围墙涂料分包给汇腾公司施工，尚欠工程款806448元事实清楚，**应当按照欠条约定的时间支付工程款。本案争议的是汇腾公司是否系涉案工程的实际施工人。实际施工人是指依照法律法规被认定无效的实际施工合同中完成工程建设的主体，包括施工企业等，结合本案汇腾公司是**公司、**违法转包及分包的第三人，汇腾公司系涉案工程的实际施工人，故汇腾公司作为实际施工人有权要求发包人在欠付工程款的范围内承担付款责任。原审判决根据发包方烟草公司与承包人**公司工程承包合同，判决烟草公司在未付工程价款中承担付款责任并无不当，本院予以支持。

综上，**公司的上诉主张及理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12360元，由上诉人**公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　邬卫国

审 判 员　阮丹军

审 判 员　胡精华

二〇二〇年十月二十七日

代书记员　郑　艳