某某与某某生态建设有限公司建设工程合同纠纷一审民事裁定书

浙江省宁波市江北区人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）浙0205民初4398号之五

原告（反诉被告）：**，男，1969年7月20日出生，汉族，住江苏省新沂市。

被告（反诉原告）：**生态建设有限公司（原名宁波**园林工程有限公司），住所：浙江省宁波市海曙区中山西路2号（恒隆中心）（15-4室），统一社会信用代码：91330203704858830P。

法定代表人：许尚宝，该公司总经理。

委托诉讼代理人：毕秀娟，浙江素豪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐国良，浙江诺思律师事务所律师。

第三人：张辉云，男，1980年10月9日出生，汉族，住浙江省象山县。

委托诉讼代理人：周奇嵩，浙江素豪律师事务所律师。

原告**与被告**生态建设有限公司（以下简称**公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年9月26日立案后，依法适用简易程序进行审理。被告**公司在答辩期内对本案管辖权提出了异议，本院依法裁定驳回了被告**公司的异议。**公司提起反诉，本院予以受理，并决定与本诉合并审理。张辉云以有独立请求权的第三人身份要求参加诉讼，后变更请求，要求以无独立请求权的第三人身份参加诉讼，本院予以准许。

**向本院提起诉讼请求：1.被告支付原告工程款22124375.14元及按年利率6%计算至实际支付之日的利息（其中16629876.15元自2019年2月3日起算，另外5494498.99元自2019年9月26日起算）；2.本案诉讼费和诉讼保全费用由被告承担。

事实与理由：2017年11月，被告作为总承包单位之一，与宁波电商城投资开发有限公司（以下简称电商城投公司）签订了《宁波电商经济创新园区××北洞桥河（规划二河-河滩浦路）河道整治、绿化及附属工程工程总承包合同》（以下简称总包合同），约定上述工程由被告施工。总包合同虽然是在2017年11月签订，但结算价格中的原材料部分价格按照招标文件计算，即参照2017年3月的建筑材料信息价。总包合同签订后，被告发现市场上原材料价格比2017年3月价格有了大幅度上涨，项目施工存在亏损风险，为此，被告希望原告可以承包施工。原告本着能依靠被告的心理（希望被告以后可以多向原告提供业务），虽然明知项目可能亏损，但仍愿意帮忙，因此双方未商谈具体的承包合同。2018年4月26日，项目监理发出了进场通知，原告开始准备相关工作，并于2018年5月18日进场开工。开工后，原告积极组织施工，承担了项目所有的施工费用，包括所有原材料的采购，人工费用等（部分原告采购材料通过被告对外签约，原告付款至被告账户后由被告代付）。随着原告垫付金额增大，原告希望能与被告签约，但被告不知为何坚持不与原告签约并以工程已由原告承包为由要求原告承担工程所有的费用及成本支出，如果原告不同意可以退场。原告考虑到垫付金额越来越大，被告从恳请原告帮忙到态度强硬，且不愿意签约，也不愿意按口头约定向原告出借用于工程的款项，原告于2018年8月7、8日停止施工，并于2018年8月10日、11日退场。原告施工部分工程的数量和质量，监理和被告的相关部门人员均已确认，形成实际测量数据统计表。现被告已经依据原告施工的工程量陆续从业主处拿到了工程进度款18126565元。原告根据被告确认的工程量，结合总包合同中载明的价格，计算出原告实际施工的工程款为24028046元，扣除原告应缴纳的增值税1983967.10元（按总工程款9%计算），加上已开材料发票可抵扣税额80296.24元，原告工程款金额为22124375.14元（24028046元-1983967.10元＋80296.24元）。为解决原告施工部分的农民工工资等费用，发包方在2019年春节前将18126565元支付给被告，但被告拒不支付给原告。涉案项目属于ＥＰＣ项目，价格已经在此前文件中予以确认，原告垫款施工，工程质量已经验收合格，数量也经过了被告的确认，因此原告工程款是可以计算的。原告已将工程款金额告知了被告，被告也已经收到了业主以原告施工的工程量作为依据的工程款，被告理应向原告支付工程款，因此原告要求被告支付工程款及逾期付款利息合理合法。

**公司辩称，1.双方未能签订书面合同的原因是由于原告反悔曾经达成的按25%收取管理费和税费的口头协议，不愿签订书面合同。原告未经被告同意先行开工，试图以既成事实来迫使被告在管理费上让步。2.涉案合同未成立，原、被告双方的纠纷属于缔约过失责任纠纷，原告诉请不当。原告擅自施工造成的成本支出属于因自身原因造成的缔约过失，且原告施工期间在主体结构部位偷工减料、拒绝整改，存在过错，相应损失均应由原告本人承担。3.原告在施工期间因偷工减料被人举报，由此造成主体工程预制桩和底板质量存在严重隐患，在被告通知原告整改的情况下原告拒绝整改，迫使原告更换现场施工负责人和施工队伍，返工整改造成被告经济上和工期上的巨大损失，相应损失也应由原告承担。原告于2018年5月下旬进场开工，到次月25日被人举报，后于2018年8月3日退场。原告主要工程量在6月完成，仅一个多月的施工完成2000多万元价款的工程量违背常识，实际上，12米的桩原告仅施工6米，且桩与桩不够紧密，按图纸有6000多根，但原告只打了3000多根。根据业主委托的跟踪进度价款审计，从开工到2018年12月底，合计完成19249472元，这其中包含第三人从8月份接手施工5个月的工程量。即使按双方现场实测的工程量计算价款，原告施工部分也不过400万元左右，扣除被告因返工整改造成的损失，所剩不多。综上，本案法律关系不属于施工合同纠纷，而是缔约过失责任纠纷，原告因其缔约过失和造成主体结构上严重质量问题的过错应当承担责任，请求法院判决驳回原告起诉或驳回诉请。

张辉云述称，第三人系被告员工。2018年8月2日，被告要求原告撤场，要求第三人进场。2018年8月3日，被告与第三人签订《宁波电商经济创新园区××北洞桥河（规划二河、河滩浦路）工程河道整治、绿化及附属工程施工经济责任制承包协议书》（以下简称承包协议书）。承包协议书约定：工程路段位于宁波电商经济创新园区××北洞桥河，总工期300天，工程造价为51818226元。同日，第三人着手组建项目部。2018年8月9日，原、被告对原告完工的工程量进行了清点，第三人此后实际进场。根据施工图，每根桩12米，由两根6米桩连接在一起，且每一点为两根桩。原告施工的主体桩经案外人检测只打了6米，第三人敲掉梁后清点原告施工的立柱，数量为3143根。此后，第三人对原告施工期间不合格的工程按照被告要求进行返工，并边返工边进行后续施工。

2019年1月5日，第三人申报了截至2018年12月底整个工程的首期工程款，经业主单位跟踪审计核价，该阶段的总工程款为19249472元，该款项包含了原告退场前施工完成的工程和2018年8月3日后由第三人施工完成的工程两部分。第三人已经施工至总工程量的90%，人工未超过400万元。原告施工以桩基为主，其主张人工费超过400万元，与事实不符。经计算，第三人返工金额为2092631元，原告在本案中主张的施工金额已经包含的第三人施工金额为17639472元，总计19732103元。被告和第三人另行结算，但原告金额中应剔除第三人施工金额。

**公司向本院提出反诉请求：1.原告赔偿被告工程整改损失3912631.93元；2.原告赔偿整改费用利息损失。

事实和理由：2017年11月，被告（成员方）与中国电建集团中南勘测设计研究院有限公司（牵头方）作为共同承包人从发包人电商城投公司处承揽了河道整治、绿化工程，并签订总包合同。总包合同约定工程暂定价为51818226元（按招标工程最高投标限价5641万元下浮8.14%），其中，勘察设计费暂定1879252元，建安工程费暂定49938974元。合同工期约定设计周期40日历天，施工260日历天，逾期竣工违约金1000元/天。该工程完成前期设计后，于2018年5月18日正式开工，由原告作为现场负责人施工。施工一个月左右，被告接到举报，反映原告将设计的12米预制桩实际按6米打桩，严重偷工减料。经核实后，被告于2018年6月26日发函原告，要求其严格按设计图纸全面整改。2018年7月2日，监理公司也发函通知原告项目部进行整改。但原告并未采取任何措施，反而以不正当手段拉拢监理单位原项目经理张建春伪造工程资料。不得已，被告只能按监理要求更换现场负责人，进行全面整改及后续施工。涉案挡墙施工实际为12米预制桩紧密排列成挡墙，由于原告施工不符合设计要求，其施工段全部不合格，而且被告需要拆除原有预制桩后另行返工，部分施工段预制桩数量也不符合设计要求，还需要对底板进行整改，工程量浩大，并对后续施工工期造成严重影响。被告为此支出整改费3912631.93元，并因此延误工期。综上，原告因不合格施工不仅无权向被告主张工程款还需要赔偿被告整改损失。因整改导致的工程工期违约被业主单位追究赔偿责任的，被告保留另行起诉的权利。

**针对反诉辩称，原告并非现场负责人，而是实际施工人。原告没有收到任何被告及监理关于整改的发函，相反，原告提供了大量证据证明原告施工质量合格，被告拒不支付应付的工程款。反诉的事实不存在，反诉的理由不成立，请求驳回被告反诉请求。

张辉云针对反诉述称，原告施工主体桩原约定应打12米，经案外人检测仅打了6米，第三人敲掉横梁后再接上钢管套焊接至12米。

针对张辉云陈述，**补充陈述称，1.被告反诉中主张原告工程不合格需拆掉重做，第三人则认为敲掉横梁后再接上，相互矛盾。2.卡特维拉段就是000-103，被告在整改报告书中称进行了整改，但确认单第四项载明暂不整改，相互矛盾。3.第三人与原告不具有关联性，可另案起诉。4.第三人从2019年2月起在被告处参保，其2018年8月与被告签订承包协议书是虚假的。

针对张辉云陈述，**公司补充陈述称，原告诉请与第三人有利害关系，有利于法院查明事实。

本院经审查认为，原告认为其施工的桩基均为12米且已完成了《重要隐蔽工程（关键部位单元工程）质量等级签证表》、《普通混凝土单元工程施工质量验收评定表》上载明的桩基，不存在质量问题，因被告不同意签署书面合同等原因，原告退场。为证明上述事实，原告提供了实际测量数据统计表、《重要隐蔽工程（关键部位单元工程）质量等级签证表》、《普通混凝土单元工程施工质量验收评定表》、监理出具的情况说明等证据。被告和第三人予以否认，认为原告施工的桩是6米，且数量并非设计的6000多根而是3000多根。为证明上述事实，被告提供了《宁波电商经济创新园区××北洞桥河工程返工整改协议》、《工程质量整改专项方案》、确认单、《关于收回2018年8月6日前签发的所有监理文件重新审查的通知》、钢筋笼长度检测报告等证据，第三人提供了《普通混凝土单元工程施工质量验收评定表》、《重要隐蔽工程（关键部位单元工程）质量等级签证表》、《预制方桩插打工序施工质量验收评定表》等证据。本院认为，原告提供的《重要隐蔽工程（关键部位单元工程）质量等级签证表》、《普通混凝土单元工程施工质量验收评定表》与第三人提供的《普通混凝土单元工程施工质量验收评定表》、《重要隐蔽工程（关键部位单元工程）质量等级签证表》、《预制方桩插打工序施工质量验收评定表》作为认定原告施工桩长、桩基数量、桩基工程是否整改的重要证据，却存在两套指向不同施工时间和施工人员的材料，而两套材料均由同一监理单位确认。根据被告提供的钢筋笼长度检测报告，随机取样的五根桩的钢筋笼长度均为6米左右。钢筋笼的长度一般情况下代表了桩长，虽然原告未参加该检测，但该检测无须以双方无异议的资料作为判定依据，而以物理探测技术方式进行，故具有一定可信度。结合本案标的金额达上千万元，而原、被告和第三人在原告施工的桩长和桩基数量上的陈述上存在根本性矛盾，故本案存在犯罪嫌疑，不属于民事诉讼受案范围，应当裁定驳回起诉。

依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项及《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：

一、驳回**的起诉；

二、驳回**生态建设有限公司的反诉。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

审 判 员　　胡　馨

二〇二〇年八月十二日

法官助理　　李圣惠

代书记员　　邓茹梦

附法律条文

《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》

第十一条人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百一十九条起诉必须符合下列条件：

（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；

（二）有明确的被告；

（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；

（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

第一百五十四条裁定适用于下列范围：

（一）不予受理；

（二）对管辖权有异议的；

（三）驳回起诉；

（四）保全和先予执行；

（五）准许或者不准许撤诉；

（六）中止或者终结诉讼；

（七）补正判决书中的笔误；

（八）中止或者终结执行；

（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；

（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；

（十一）其他需要裁定解决的事项。

对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。

裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。

《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》

第二百零八条人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。

需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。

立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。

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