某某、湖南一品佳餐饮管理有限公司劳动争议民事二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘01民终15667号 上诉人（原审被告）:**。 委托诉讼代理人：***。 被上诉人（原审原告）：湖南一品佳餐饮管理有限公司。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***。 上诉人**因与被上诉人湖南一品佳餐饮管理有限公司（以下简称一品佳公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2021）湘0105民初8187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1、依法撤销原审判决,依法改判确认**离职前月平均工资为3202元以及一品佳公司向**支付经济补偿16010元;2、判令一品佳公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由:一、一审法院认定事实错误。(一)**在一品佳公司的工作地点是***第二小学食堂,主要工作内容是切洗菜、打菜、食堂管理等。学校每年都有寒假和暑假两个假期,学校食堂是关门停业的,在寒暑假期间**与学生、老师一样放假,一品佳公司没有全额为**发放工资,按每个月600元发放生活补贴费,2020年因突发疫情学校未正常开学,与假期一样仅每月发放生活补贴费。实际上,2020年3月、4月因疫情学校未开学一品佳公司也未正常发放工资,而一审法院在计算月平均工资时,将2020年3月、4月纳入其中计算,属于事实认定错误。(二)关于**与一品佳公司于2017年签订的《劳动合同补充协议》,一审法院对补充协议的效力认定上存在错误。首先,在认定之前应判断其是否有效,无效则自始无效,一品佳公司作为用人单位必须依法为职工参加社会保险,缴纳社会保险费,企业依法缴纳社会保险费用是我国法律规定的强制性义务,不能通过双方协议约定免除任何一方应承担的法定义务。若双方可以协商不按照法律规定办事,制定法律意义何在、法律***在,如公司和员工约定不交工伤保险,在出现工伤时由员工自己负责,当员工真实发生工伤时,公司不用承担责任,人民法院绝不会依公司和员工的约定而判公司不承担责任。其次,《劳动合同补充协议》是《劳动合同》的组成部分,根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条:“下列劳动合同无效或者部分无效:(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;”。社保是劳动者的主要权利之一,是为保障劳动者年老不能劳动时有所依靠,且补充协议系格式条款由一品佳公司提供,并非双方协商的结果。一审法院完全未审查该补充协议的合法性和有效性,认定上存在严重错误。二、一审法院理解和适用法律错误。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定:“社会保险基金按照保险类型确定资金来源,逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。”,《中华人民共和国社会保险法》第五十八条和第六十条的规定:“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。”,“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费,非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴,用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。”。用人单位和职工应当参加基本养老保险制度并按时足额缴纳基本养老保险费,这既是用人单位和职工的合法权利,也是用人单位和职工的应尽义务,不能根据职工或者用人单位意愿而免除,否则将承担相应的法律责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第四十六条的规定,一品佳公司应向**支付经济补偿,一审法院没有正确适用法律。一品佳公司一直拖欠**2020年9月、10月、11月的部分工资,一审法院已经认定该事实,判决一品佳公司向**支付2020年9月、10月、11月工资差额2271元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第四十六条的规定,一品佳公司亦应向**支付经济补偿,一审法院没有正确适用法律。用人单位与劳动者约定不向社会保险经办机构缴纳社会保险费的行为违反法律规定无效。本案中,一审法院错误地理解和适用法律,适用诚实信用原则对违反法律有明文规定的强制性条文的无效协议予以认可。一审法院舍弃明确的法律条文规定而适用法律原则,属于理解和适用法律错误。综上,**认为一审法院认定事实错误,适用和理解法律错误,请求二审法院依法查清事实,撤销原审判决,依法支持**的上诉请求。 一品佳公司辩称:**在职期间与一品佳公司表明不愿意参加社会保险，系对自身权利的处分，其应承担相应的后果。现以用人单位未缴纳社会保险费为由单方解除劳动关系要求一品佳公司支付经济补偿，明显违背诚实信用基本原则，应不予支持。2016年9月，**与一品佳公司建立劳动关系时，按照一品佳公司规定，员工入职次月起将给员工缴纳社会保险，但是**多次强烈要求一品佳公司不予给其购买社会保险，声称并未打算长期在长沙务工，已在农村购买了社保，若是公司单方面未征求其同意的情况下购买社保，将立即辞职也不愿意承担社保个人应缴费用，后因一品佳公司在多次向**告知缴纳社保的重要性无果的情况下，应**要求，一品佳公司与**双方于2017年12月18日签订了《劳动合同补充协议》，该份补充协议内容所示“基于乙方（**）本身特殊情况，经过双方深入沟通，…尽管甲方（一品佳公司）已经明确告知国家相关法律条文，并予展望员工职业生涯规划和说明社保的重要性，…乙方（**）已经在农村购买社保，无需重复购买”。一品佳公司认为，依法为劳动者缴纳社会保险费既是用人单位的法定义务，也是劳动者应负的协助履行义务，该项义务的履行既需要用人单位的正确履行，又需要劳动者的积极配合，非因可归责于用人单位之原因致使劳动者社会保险费未依法缴纳的，劳动者不得要求用人单位支付经济补偿金。**作为完全民事行为能力人，应当对自己放弃缴纳社保的行为承担责任，**以一品佳公司未依法缴纳社会保险费为由要求支付经济补偿金，明显违背诚实信用原则，应不予支持。月工资标准，一品佳公司根据**离职前12个月的月平均工资2646.38元，以正常发放的月份工资计算，2020年3-8月、2020年12月、2021年1-5月计算，**月平均工资为2724元。 一品佳公司向一审法院起诉请求：1、请求法院确认**在职期间月平均工资为2724元；2、请求法院判决一品佳公司无需向**支付经济补偿16010元；3、请求法院判决一品佳公司无需向**支付2020年9月、10月、11月工资差额2,271元；4、本案诉讼费用由**承担。 一审法院认定事实：一、**自2016年9月17日起入职一品佳公司处，在一品佳公司承包的岳麓二小食堂项目部从事切菜、洗菜、食堂管理工作。 二、2018年9月17日，双方签订书面劳动合同，合同期限为三年，自2018年9月17日起至2021年9月16日止。 三、2017年12月18日，双方签订《劳动合同补充协议》，协议中**基于自身特殊情况且已经在农村购买社保，要求自行解决社保问题。 四、2020年9月11日，**在工作时被开水烫伤，后入院治疗至2020年11月14日。一品佳公司支付了**住院期间的医疗费及护理费。2020年11月30日，**向一品佳公司提交了一份《工伤员工诉求》，申请一品佳公司支付2020年9月11日至2020年11月11日工伤期间剩余工资，一品佳公司的项目负责人备注了**2020年9月待补发的工资为924元、10月的待补发的工资为1440元、11月待补发的工资为528元，合计2892元。 五、就本案产生的争议，**已向开福区劳动人事争议仲裁委员会申请了劳动仲裁，**的仲裁请求为：1、要求确认双方2016年9月至2021年5月期间存在劳动关系、确认月平均工资为3400元；2、要求一品佳公司向**支付因未与**签订劳动合同应支付双倍工资差额37400元；3、要求一品佳公司向**支付工伤期间工资差额2271元、后续治疗费用4268元；4、要求自仲裁申请之日解除双方之间的劳动关系，并要求一品佳公司支付解除劳动合同的经济补偿金17000元。开福区劳动人事争议仲裁委员会于2021年7月3日出具开劳人仲字【2021】第613号裁决书，裁决：1、一品佳公司与**从2016年9月17日至2021年6月28日期间存在劳动关系，**月平均工资为3202元；2、一品佳公司立即支付**2020年9月、10月、11月工资差额2,271元；3、一品佳公司支付**经济补偿16010元；4、驳回**其他仲裁请求。一品佳公司不服该裁决，遂诉至一审法院。在劳动仲裁过程中，**于2021年6月28日提出解除劳动合同关系，一品佳公司亦当场表示同意。 一审法院认为: 一、关于**在职期间月平均工资的计算 **于2016年9月17日入职，于2021年6月28日提出解除劳动合同关系，**亦当场表示同意，故一审法院认定双方在2016年6月17日至2021年6月28日期间存在劳动关系。本案中，一品佳公司要求一审法院确认**在职期间月平均工资，但未提交**在职期间完整的工资发放情况，故一审法院结合**提交的银行交易明细，对**离职前12个月的月平均工资进行计算。经核算，**在离职前12个月的月平均工资为2646.38元（以正常发放的工资月份计算，2020年3至8月，2020年12月，2021年1至5月）。一品佳公司要求确认为2724元，一审法院予以认可。 二、关于一品佳公司是否应当支付经济补偿的认定 双方于2017年签订了《劳动合同补充协议》，约定**因个人原因（已在农村购买，无需重复购买），要求自行解决社保问题。**作为完全民事行为能力人，在无证据证明本案存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形下，应对其签字的行为承担相应的法律责任。**亦未提交证据证明其在提出解除劳动关系前向一品佳公司主张过缴纳社保，故**因个人原因放弃要求一品佳公司缴纳社保后，又以一品佳公司未为其缴纳社保为由主张经济补偿，显然违反了诚实信用原则，故一审法院认定一品佳公司无需向**支付经济补偿。 三、关于是否应当向**支付2020年9月、10月、11月工资差额的认定 本案**在食堂工作时受伤，一品佳公司亦支付了**住院期间的医疗费及护理费。**在受伤后亦向一品佳公司主张了受伤期间的工资差额，一品佳公司项目负责人明确认可应向**支付工资差额2892元，应视为双方对工资差额已达成协议，一品佳公司应予支付。现劳动仲裁裁决的工资差额为2271元，**并未起诉，视为对仲裁结果的认可，故一品佳公司应向**支付2020年9月、10月、11月工资差额2271元。 综上，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、确认湖南一品佳餐饮管理有限公司与**自2016年9月17日起至2021年6月28日期间存在劳动关系，**离职前十二个月的月平均工资为2724元；二、湖南一品佳餐饮管理有限公司无需向**支付经济补偿16010元；三、湖南一品佳餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内向**支付2020年9月、10月、11月工资差额2271元；四、驳回湖南一品佳餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由**承担。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 二审补充查明下列事实：根据**提交的银行账户流水显示，一品佳公司转账支付备注为“工资”的款项为：2020年2月19日支付1283.87元；2020年5月25日、27日分别支付90元、2262.04元；2020年6月24日支付3285元；2020年7月27日支付3400元；2020年8月31日支付2355.45元；2020年9月28日支付1129.48元；2020年11月2日支付3909.4元；2020年11月30日支付1360元；2020年12月24日支付2593.67元；2021年1月29日支付3445元；2021年2月26日支付3410元；2021年4月2日、30日分别支付535.72元、3945元；2021年6月1日支付3330元；2021年7月2日支付3285元；2021年8月3日支付2725元。经**与一品佳公司双方确认，2020年9、10、11月份一品佳公司总计欠付**工资2892元未予发放。 **于2020年9月10日被烫伤后送至医院就医，于2020年11月12日复工上班。 本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为：根据当事人的诉辩意见，二审争议焦点包括以下两个方面：一、**月平均工资的认定问题；二、一品佳公司是否应向**支付经济补偿。 关于焦点一。经审查，一审法院将2020年2月19日一品佳公司支付的工资计入**2020年3月的工资范畴，处理不恰当。本院根据一品佳公司最后12个月向**支付工资的数额，加上2020年9、10、11月份欠付的工资数额，计算**的月平均工资为：【3400元+2355.45元+1129.48元+3909.4元+1360元+2593.67元+3445元+3410元+（535.72元+3945元）+3330元+3285元+2725元+2892元】÷12=3192.98元。 关于焦点二。经审查，**在仲裁阶段以一品佳公司未缴纳社保以及未支付后续治疗费、未足额支付工伤期间的工资为由主张经济补偿金。本院认为，**于2017年自愿与一品佳公司签订《劳动合同补充协议》，约定**因个人原因（已在农村购买，无需重复购买），要求自行解决社保问题。该《劳动合同补充协议》的约定免除了用人单位缴纳社会保险的法定义务，违反了法律规定，应认定无效。但**以一品佳公司未缴纳社保为由提出解除劳动合同，并主张经济补偿，有违诚实信用原则，不符合经济补偿金的支付条件。**主张的未足额支付工伤期间的工资，实际为其受伤后停工留薪期间，一品佳公司欠付的停工留薪期工资。因后续治疗费、停工留薪期工资均属于工伤保险待遇，不属于劳动报酬，**以一品佳公司未足额支付后续治疗费、停工留薪期工资为由解除劳动合同，请求一品佳公司支付经济补偿金，亦不符合经济补偿金的支付条件。综上，一审法院不予支持**关于经济补偿金的请求，处理并无不当，本院予以确认。 综上所述，**的上诉请求和理由部分成立。原审判决认定不当之处，本院予以纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持湖南省长沙市开福区人民法院（2021）湘0105民初8187号民事判决第二项、第三项、第四项； 二、变更湖南省长沙市开福区人民法院（2021）湘0105民初8187号民事判决第一项为：确认湖南一品佳餐饮管理有限公司与**自2016年9月17日起至2021年6月28日期间存在劳动关系，**离职前十二个月的月平均工资为3192.98元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由**承担；二审案件受理费10元，由**承担5元，湖南一品佳餐饮管理有限公司承担5元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　龙付送 审判员　　*** 二〇二二年四月六日 书记员　　文　慧 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。