上海华严建筑市政有限公司与宁波远洲大酒店有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

宁波市江北区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）甬北民初字第272号

原告：上海华严建筑市政有限公司。住所地：上海市金山区松隐镇经济园区10号房。

法定代表人：张中新，该公司董事长。

委托代理人：王钢东，该公司员工。

委托代理人：郭宏山，上海金茂凯德律师事务所律师。

被告：宁波远洲大酒店有限公司。住所地：浙江省宁波市江北区江北大道99号。

法定代表人：陈正光，该公司董事长。

委托代理人：姜旦，该公司员工。

原告上海华严建筑市政有限公司（以下简称华严公司）为与被告宁波远洲大酒店有限公司（以下简称远洲公司）建设工程合同纠纷一案，于2015年3月2日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法由审判员牛乃洪适用简易程序审理。本院于2015年3月26日组织双方当事人进行了庭前证据交换。本案审理期间，本院根据被告远洲公司的申请，依法委托浙江天一工程管理咨询有限公司对远洲大酒店二期中央空调安装工程的实际工程量和工程造价进行了司法鉴定。因工作岗位调整，本案依法变更为由审判员邹永明适用简易程序进行审理。本案于2016年7月14日公开开庭进行了审理。原告华严公司的委托代理人王钢东、郭宏山，被告远洲公司的委托代理人姜旦到庭参加了诉讼。本案审理期间，双方当事人申请庭外和解，但未达成协议。本案现已审理终结。

原告华严公司起诉称：2013年7月30日，原、被告签订《中央空调安装工程施工合同》，合同约定：原告承接被告所有的位于浙江省宁波市江北区江北大道99号酒店的中央空调安装工程，包括酒店3号楼二、三层中央空调安装蓝图范围内的室内空调安装工程；工程总价款暂定682135.6元，最终价款按实结算；付款方式为合同签订后支付合同总价10%的预付款。工程施工期间，原告每月上报一次工程量，经发包方审核后支付该月总工程量的80%进度款，上报日期为每月25日，被告应在15个工作日内（即次月10日前）给予确认支付。单项工程竣工、验收合格7天内付至总工程款85%。工程竣工结算自收到原告结算报告后3个月内审核完毕，付至总结算价（含增减工程量部分）的95%，余留5%作为保证金，一年保修期满15日内无息结清。合同签订后，原告在合同约定工期内完成了空调安装工作，履行了合同义务。经原告结算，安装工程总价款为734833.76元。根据合同约定，被告应按工程进度每月支付至工程总价款的80%，但被告没有按合同约定履行付款义务。直至2014年1月，被告才支付工程款250000元，余款至今未付。2014年1月，讼争工程完工，原告按照合同约定将工程结算清单报送被告进行结算审核，但被告未回复。2014年4月30日，原告再次将竣工报告及工程竣工资料交被告进行审核，被告仍然没有回复，同时以各种理由拒付剩余工程款。2014年5月1日，被告酒店开业，原告要求被告支付剩余工程款未果。原告诉请判令被告支付原告工程款448092元及违约金14696.7元（734833.76×2%）。本案诉讼过程中，原告增加诉讼请求：判令被告返还质保金36741.7元并赔偿原告损失53771元（按中国人民银行同期贷款利率6%计算，暂计算2014年5月2日至2015年5月1日期间，要求支付至实际履行之日止）。

被告远洲公司答辩称：1.关于原告主张的工程价款。双方签订的合同约定了暂定价，承包方式采用包工包料方式，综合单价包干，按实结算。综合单价不变，但是工程量会有变动。被告委托鉴定机构进行跟踪审计，审计的工程价款只有52万多元，而原告自行提出的工程结算价款为73万多元，被告对此不予认可。被告认可法院委托的鉴定部门出具鉴定意见的金额546720元，但是鉴定报告书中风机的数量和规格、静压箱的规格、进风管的规格和原告提供的工程竣工图不相符，上述材料差价应当予以扣除。另外，被告已经支付工程款25万元；2.关于原告主张的违约金。合同约定工程竣工验收结算需原告提交竣工资料、竣工图，但原告至今仍未提供竣工资料、竣工图。原告应当补齐竣工验收资料后，被告才能对工程进行竣工验收结算并支付工程款。原告故意拖延提交竣工验收结算资料导致被告无法结算，被告不应当支付违约金；3.合同约定原告对涉案工程负有保修义务，被告曾于2014年4月2日向原告下达监理通知书，原告未予理睬。被告在2014年8月19日给原告的回函中明确要求原告维修，但原告仍然置之不理。被告当时已经列明了维修费用清单，但双方并未对此达成协议，所以被告一直没有维修涉案工程。由于工程存在质量问题，被告请求法院尽快进行工程质量鉴定，以便确定工程维修金额。根据合同10.4.2条的约定，原告主张返回工程质保金的条件尚未成就，原告无权要求返还质保金。如果原告履行工程维修义务，质保金可以返还。如果被告委托其他公司维修，维修费用应该从质保金中扣除，质保金不足的，原告应当补足维修费用。综上，请求人民法院依法判决。

根据原、被告的诉辩意见和举证、质证情况，本院综合认证及查明事实如下：

一、原、被告无争议的事实。

2013年7月30日，原、被告签订《中央空调安装工程施工合同》，合同约定：工程名称远洲二期中央空调安装工程，工程地点江北大道99号，建筑面积约40000平方米，其中地上建筑面积为23000平方米，地下建筑面积为17000平方米，由1栋12层公寓式酒店、1栋12层酒店式办公楼、1栋3层会议中心组成，承包范围3号楼二、三层中央空调安装蓝图范围内（以原告提出并经被告同意的设计图，选型方案为准）的室内空调安装工程（包括设备供应、安装及调试、售后服务等），承包方式采用包工包料方式，综合单价包干，按实结算。使用材料的材质、施工工艺及技术参数必须符合蓝图设计要求。综合单价中包含了整个中央空调工程材料、施工、调试、验收、售后服务等过程中发生的各项人、材、机成本、措施费、管理费、利润、税金、规费、风险费等规定的由承包方承担的一切费用，除经发包方签证认可的设计、工程变更外，不得调整。开工日期2013年1月5日，以被告下发的书面通知为准，竣工工期及总工期为具体施工时间根据工程建设进度情况由被告书面通知为准；工程质量等级一次性验收合格（单项工程），全力配合总包创“甬江杯”，争创宁波市安全文明标化工地；被告驻工地代表为章国程，原告项目负责人为王钢东；合同暂定价为682135.06元（按实结算），付款方式为合同签订后支付合同总价10%预付款。工程施工期间，原告每月上报一次工程量，经发包方审核后支付该月总工程量的80%进度款，上报日期为每月25日，被告应在15个工作日内（即次月10日前）给予确认支付。单项工程竣工、验收合格7天内付至总工程款85%。工程竣工结算自收到原告结算报告后3个月内审核完毕，付至总结算价（含增减工程量部分）的95%，余留5%作为保证金，贰年保修期满15日内无息结清；竣工验收结算为自原告提供竣工资料和验收报告之日起，15天内验收，竣工后5天内提供五套完整的验收资料和竣工图，竣工后20天内提交完整的结算依据，被告在3个月内审计完毕，变更联系单由被告签证并盖章后为结算依据，工程量计算按照《浙江省建筑工程预算定额（2010）版》工程量计算规则按实计算，另人工计算按定额每工53元；质量保修金在规定的质保期满后，如无任何质量问题，被告一次性无息付给原告。在质量保修期内，出现质量问题，原告未能在接到被告维修通知后24小时内到达现场并及时维修，则视为授权原告组织维修，并由被告承担所有费用和质量责任（除人为及使用不当外）。上述费用在原告质保金中直接扣除后，原告负责补足质保金；合同双方的任何一方不能擅自修改合同条款，无正当理由而单方提出终止合同，均属违约，违约方除承担违约所造成的经济损失外，还必须向对方支付合同总价2%的违约金。合同另行约定了双方其他的权利义务。

原告对涉案工程进行了施工并向被告开具了金额500000元的建筑业统一发票，被告累计支付原告工程进度款250000元。

上述事实有原告提供的《中央空调安装工程施工合同》、建筑业统一发票各一份、中国农业银行大额支付入账通知书二份，被告提供的《中央空调安装工程施工合同》一份以及双方当事人陈述可以证明。原、被告对对方提供证据的真实性均无异议，本院予以认定。

二、原、被告有争议的事实。

（一）涉案工程是否竣工验收。

原告主张涉案工程于2014年1月完工，原告于2014年1月、4月将工程竣工报告及工程竣工资料提交被告审核，但被告未予审核并拒不支付工程款。2014年5月1日，被告开始对外营业即视为涉案工程已经竣工验收合格。为此，原告提供律师函（2014年8月14日、9月2日）、快递面单复印件、被告回复函（2014年8月19日）、上海市卢湾公证处（2015）沪卢证经字第2629号公证书、本院（2014）甬北民初字第1440号民事判决书用以证明自己的主张。被告质证认为对上述证据的真实性均无异议，但被告回函并未认可工程已经竣工验收以及原告主张的工程价款；被告需要的是经过确认后的设计蓝图，并非电子图纸，且除了原告通过邮件发送的图纸，原告并未提供其他的竣工验收资料；被告对于2014年5月1日试运营的事实无异议。

被告主张原告于2014年5月1日才将涉案中央空调安装工程完工，被告在调试、验收过程中发现室外通道多处冷凝水排不出去从天花板漏到通道，受其遗漏影响造成装饰平顶因大面积积水而发黄、脱壳，除二楼会议室空调外，其他空调机组达不到使用效果，三楼会议室只能将温度降到30度等质量问题，被告多次电话、发函通知原告维修，但原告予以拒绝。为此，被告提供回复函（2014年8月19日）、监理工程师通知单、工程洽商记录各一份，用以证明自己的主张。原告质证认为原告确实收到被告的回复函，被告在回复函中要求原告对工程进行维修，原告回函答复被告主张的质量问题系被告擅自变动原告完工的空调管道造成的冷凝水倒灌引起漏水，并非工程质量问题。如果需要原告维修，所有费用应当由被告承担，但被告予以拒绝；对监理工程师通知单有异议，原告并未收到该份通知单。通知单落款时间为2014年4月2日，被告于2014年5月1日对外营业，涉案中央空调也已投入使用，与被告提供的通知单和客观事实相矛盾；原告并非工程洽商的当事人，工程洽商记录与本案缺乏关联性，涉案工程并不存在质量问题，即使客观上存在维修费用，也应当由被告承担，不应由原告承担。

本院认为，被告对原告提供证据的真实性并无异议，本院予以确认。从上海市卢湾公证处（2015）沪卢证经字第2629号公证书载明的内容显示，双方电子邮件往来时间为2013年1月7日、2013年6月4日，而原告主张涉案中央空调安装工程于2014年1月完工，考虑到工程必要的施工时间，因此，2013年1月7日及2013年6月4日双方电子邮件往来涉及的图纸并非涉案中央空调安装工程竣工后的图纸，且原告也未提供相应证据证明原告已经将其他的涉案工程竣工验收资料提交给被告。综上，对于原告主张的原告已经按照合同约定将涉案中央空调安装工程完整的竣工验收资料和竣工图提交给被告的事实，本院不予认定。但是，涉案中央空调安装工程属于宁波远洲大酒店的附属安装工程，结合被告提供的《工程造价咨询报告书》（2014年4月10日）以及《工程洽商记录》（2014年4月15日）的内容显示，被告已于2014年4月委托中介机构对涉案工程进行了工程造价预算编制并针对工程质量维修费用与其他公司洽商，且被告认可宁波远洲大酒店已于2014年5月1日对外试运营，根据行业惯例，中央空调作为酒店运营必要的设施、设备，同时，被告也未向本院提交宁波远洲大酒店整体竣工验收的资料，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。据此，本院采信原告的主张，即涉案工程的竣工日期为2014年5月1日。对于被告主张涉案工程保修期的质量问题，因被告已经另案诉讼，本院在本案中暂不予认定。

（二）涉案工程的工程价款。

原告主张原告在合同约定工期内完成了空调安装工作，履行了合同义务。经原告结算，涉案工程总价款为734833.76元。为此，原告提供远洲大酒店二期3#楼装材料确认清单一份、工程量计算公式一组、建筑工程定额计价结算书二份、律师函（2014年8月14日、9月2日）、快递面单复印件、被告回复函（2014年8月19日）用以证明自己的主张。被告质证认为，对远洲大酒店二期3#楼装材料确认清单无异议；对工程量计算公式的关联性有异议，合同约定被告驻工地代表为章国程，施工现场所有签证必须由章国程签字盖章后才有效；对律师函、快递面单复印件、被告回复函的真实性无异议，但被告并未认可原告提供的建筑工程定额计价结算书。

被告主张合同约定的工程价款为暂定价，工程完工后按实结算，被告未收到也不认可原告的工程价款结算报告。被告委托中介机构对涉案工程进行了跟踪审计，涉案工程预算金额为537996元。为此，被告提供了宁波三港金穗工程造价咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书一份，用以证明自己的主张。原告质证认为工程造价咨询报告书系被告单方委托其他机构出具，不能客观真实地反映工程价款，原告不予认可。

本案审理过程中，本院根据被告的申请，依法委托浙江天一工程管理咨询有限公司对远洲大酒店二期中央空调安装工程的工程造价进行了司法鉴定，该公司于2016年6月13日出具《工程造价咨询报告书》一份，鉴定意见为远洲大酒店二期3号楼二、三层中央空调蓝图范围内的室内空调安装工程鉴定造价为546720元。被告为此支付鉴定费8918元。

原告质证认为涉案工程的工程量、工程单价、工程定额都已经确定，不需要重新鉴定。原告一直要求鉴定机构提供定额软件，但是鉴定机构一直未提供，而且鉴定机构出具的征求意见稿进行了多次修改，原告认为鉴定机构不够专业。鉴定机构应该在接受委托之后30个工作日内完成，故鉴定程序违法。鉴定报告书第三条第（四）项的内容显示鉴定机构出具了八份征求意见稿，但原告只收到2015年10月15日、12月15日、2016年1月11日、3月21日、4月14日五份征求意见稿，综上，本次鉴定程序违法，剥夺了原告的申辩权，并且出现了多次错误，原告不认可该份工程造价咨询报告书。鉴定费用的真实性请法院认定，与原告无关；

被告质证认为鉴定报告书中风机的数量和规格、静压箱的规格、进风管的规格和原告提供的工程竣工图不相符，上述材料差价应当予以扣除，工程造价的最终金额应该按照与图纸不符部分据实调整。对鉴定费发票的真实性无异议。

本院认为，原、被告签订合同明确约定被告驻工地代表为章国程；工程施工期间，原告每月上报一次工程量，经发包方审核后支付该月总工程量的80%进度款，上报日期为每月25日，被告应在15个工作日内（即次月10日前）给予确认支付。根据原告提供的工程量计算公式，涉案工程工程量由被告员工毛棨海于2014年1月8日确认，显然违反了合同关于工程量确认的约定。同时，合同明确约定被告驻工地代表为章国程，原告上报的工程量未经章国程和被告确认，原告也无证据证明被告员工毛棨海具有确认工程量的相应权限，因此，本院对于原告提供的工程量计算公式清单、远洲大酒店二期3#楼装修、空调通风工程定额计价结算书的证明力不予认定。本院依法委托的鉴定机构具备相应资质，出具《工程造价咨询报告书》程序合法，在鉴定过程中，鉴定机构针对双方提出的意见进行了多次回复并最终出具工程造价咨询报告书。经本院向鉴定机构询问，鉴定机构在鉴定过程中出具了五份征求意见稿，《工程造价咨询报告书》第三条第（四）项载明的内容系原、被告针对征求意见稿提出的意见。原、被告虽对鉴定意见有异议，但均未有证据推翻鉴定程序的合法性和鉴定意见的合理性，因此，本院对于鉴定机构出具的《工程造价咨询报告》的证明力予以认定，并据此作为结算远洲大酒店二期3号楼二、三层中央空调蓝图范围内的室内空调安装工程工程价款的依据。另外，原告在庭审中认可被告提供的宁波三港金穗工程造价咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书关于宁波远洲大酒店二期样板房空调工程的预算金额12817元，本院予以认定。综上，本院认定涉案工程工程价款为559537元（546720+12817）。

本院认为：本案原、被告签订的《中央空调安装工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。双方应当按照约定全面履行自己的义务。根据本院认定的事实，涉案工程于2014年5月1日竣工，被告应当支付原告工程价款。根据《中央空调安装工程施工合同》第10.4.2条约定，在质量保修期内，出现质量问题，原告未能在接到被告维修通知后24小时内到达现场并及时维修，则视为授权被告组织维修，并由原告承担所有费用和质量责任（除人为及使用不当外）。上述费用在原告质保金中直接扣除后，原告负责补足质保金。本案原、被告对于远洲大酒店二期3号楼二、三层中央空调安装工程保修期内的质量问题及维修费用产生争议，被告已经另案诉讼主张权利，因此，对于原告诉请返还上述工程的质保金（总结算价的5%），本院在本案中不予处理。被告应支付原告工程价款532201元（546720×95%+12817），扣除已经支付的250000元，尚需支付282201元。对于原告主张的逾期付款利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）项的规定，本院亦予以支持。原告按照合同约定同时主张违约金和逾期付款利息，缺乏法律依据，因此，对于原告主张的违约金，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十七条、第十八条第（一）项之规定，判决如下：

一、被告宁波远洲大酒店有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海华严建筑市政有限公司工程款282201元以及以282201元为基数自2014年5月2日起至款项实际付清之日止按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息；

二、驳回原告上海华严建筑市政有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费8966元，减半收取4483元，由原告上海华严建筑市政有限公司负担2034元，被告宁波远洲大酒店有限公司负担2449元。司法鉴定费8918元，由原告上海华严建筑市政有限公司负担2157元，被告宁波远洲大酒店有限公司负担6761元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，按自动撤回上诉处理。

审 判 员　邹永明

二〇一六年七月二十二日

代书记员　何超男