绍兴县仙人谷生态农业观光园与绍兴市港建工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民事判决书

（2009）浙绍民终字第524号

上诉人（原审原告）绍兴县仙人谷生态农业观光园。

负责人***。

委托代理人***。

被上诉人（原审被告）绍兴市港建工程有限公司。

法定代表人***。

委托代理人***、***。

上诉人绍兴县仙人谷生态农业观光园因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省上虞市人民法院（2009）绍虞民初字第721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年5月11日立案受理，同日依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审原告绍兴县仙人谷生态农业观光园诉称：2007年2月，原告因园区开发建设之需，要求被告施工建筑物，双方口头约定，原告需先交纳工程款12万元，后再签约施工。同年2月14日，原告即汇款12万元给被告，但被告至今未予原告签约，更没有为原告承揽施工，原告多次催促无果。为此请求：一、判令被告立即退还预付工程款120，000元；二、本案受理费用由被告承担。

原审被告绍兴市港建工程有限公司辩称：原、被告对绍兴生态产业园的“经六路、纬一路”建筑工程有合同约定，原告诉请之款项是该生态产业园“经六路、纬一路”建筑工程的工程款。绍兴生态产业园内的工程已施工完毕，不存在没有施工的事项。因绍兴县仙人谷生态观光园建造建筑物，原、被告双方没有口头约定。请求驳回原告的诉讼请求。

原审认定，杭州天开市政园林工程有限公司经六路、纬一路新建道路工程（工程所在地为绍兴市越城区皋埠镇）项目部负责人***，于2004年5月26日委托***（原告单位的法定代表人），与桥梁工段、管道工段班组等签订项目内部承包协议。到2008年2月4日，***（项目内部承包人）出具收条，表明经六路桥工程款均已付清。

2007年2月14日，原告绍兴县仙人谷生态农业观光园为申请人，向绍兴市商业银行城中支行申请“城市商业银行银行汇票”一份，收款人为：绍兴市港建工程有限公司，申请用途为：工程款；汇票金额为人民币120，000元。被告已收到该笔汇款。

另查明，案外人***因与***为债权纠纷向绍兴市越城区人民法院起诉，绍兴市越城区人民法院于2008年12月12日作出（2008）越民二初字第2009号民事判决书，判决**虎支付给***欠款100，000元。原告明确2007年2月14日汇款工程是原告在绍兴县平水镇梅园村的“仙人谷生态农业观光园”。原、被告没有为“仙人谷生态农业观光园”订立建设工程施工合同。

原审法院认为，本案的争议焦点之一是原、被告之间是否建立建设工程承包法律关系；原告认为2007年2月，因“仙人谷生态农业观光园”开发建设之需，要求被告施工建筑物，双方口头约定，原告需先交纳工程款120，000元，后再签约施工。这一主张不被被告所认同。本院认为，当原告的主张不被被告认同的情况下，其举证责任应由原告完成。原告提供的证据1，不能证明被告收到的款项是用于原告开发“仙人谷生态农业观光园”建设，也不能证明已经与原告建立“仙人谷生态农业观光园”建设工程承包法律关系；证据2，仅是测量规划图，不是单项工程的施工图；证据1和证据2，缺乏证据的关联性。原告主张与被告口头建立“仙人谷生态农业观光园”建设工程承包法律关系，由于其举证不能，本院不予采纳。

本案的争议焦点之二是原告于2007年2月14日所汇的120，000元工程款被告是否用于“仙人谷生态农业观光园”的建设。被告虽承认收到原告的汇款，但否认用于“仙人谷生态农业观光园”建设工程。本院认为，当原告主张工程款的用途不被被告认同的情况下，其举证责任应由原告完成。原告称被告没有实际履行工程内容，没有付出相应的对价，依法应该退还，但由于不能举证证明所汇款项用于具体的建设项目，所举证据1、2又缺乏证据的关联性，结合被告所举证据，不能排斥被告占有款项的合法性。原告主张被告没有实际履行工程内容，没有付出相应的对价，依法应该退还。由于其举证不能，本院不予支持。

民事诉讼法规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。原告对自己的主张所举的证据，缺乏证据的关联性，应承担举证不能的法律后果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告绍兴县仙人谷生态农业观光园的诉讼请求。本案受理费2，700元，减半收取1，350元，财产保全费1，120元，合计2，470元，由原告负担。

绍兴县仙人谷生态农业观光园不服原审判决，向本院提起上诉称：原审分配举证责任错误，被上诉人占有上诉人的预付工程款12万元没有合法根据。2007年2月，上诉人因园区开发之需，要求被上诉人施工建筑物，双方口头约定，上诉人需先交纳工程款12万元，被上诉人才可签约施工。同年2月14日，上诉人即汇款12万元给被上诉人，但至今以来被上诉人未尽任何义务，现被上诉人以此款为案外人应付被上诉人的工程款，显然是牵强附会的。原审认为，上诉人不能证明所汇12万元款项用于具体的建设项目，所以不能排除被上诉人占有12万元工程款的合法性，这完全违背了民事诉讼证据的分配原则，在被上诉人没有证据证明其占有涉案款项的合同事实和法律依据情况下，依法应予退回给上诉人。综上，原审认定事实和适用法律均有不当，判处明显失偏，为此，特提起上诉，请求撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求。

被上诉人绍兴市港建工程有限公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。上诉人主要的理由认为原审分配举证责任错误，我们认为原审对于在本案中的两个争议焦点已经讲得很清楚了，民事诉讼是谁主张谁举证，上诉人作为一审的原告想要证明本案12万元系被上诉人非法占有的工程款，应该对此作出明确的举证。一审中上诉人提交的两份证据我们已经质证过了，这两份证据与本案之间缺乏相应的关联性，其次我们也向一审法院提供了大量的证据证明本案讼争的12万元系其他案件中应付的工程款。原审法院分配的举证责任是正确的，上诉人主张我们非法占有应该由其举证，这完全符合法律规定，请求二审依法予以维持。

双方当事人均未向本院提出新的证据。

二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为，上诉人绍兴县仙人谷生态农业观光园于2007年2月14日向被上诉人绍兴市港建工程有限公司汇款人民币120，000元之事实清楚，双方对此均无异议。该款项之性质在银行汇票申请书“用途”栏载明为“工程款”，由此应由被上诉人就其已依约完成工程施工可得上述工程款之事实负举证责任。被上诉人抗辩主张该汇款为双方对绍兴生态产业园的“经六路、纬一路”建筑工程的工程款，但其未能提供充分的证据证实该工程系由其完成或其有权收取该款项等方面之事实存在，因而应承担举证不能而对其不利的法律后果。原审判决分配举证责任错误，致判处结果错误，本院予以纠正。上诉人提出的上诉理由具有事实和法律依据，本院对其上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销浙江省上虞市人民法院（2009）绍虞民初字第721号民事判决；

二、被上诉人绍兴市港建工程有限公司应退还给上诉人绍兴县仙人谷生态农业观光园预付工程款人民币120，000元，款限于本判决生效后十日内一次性付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则被上诉人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，向上诉人加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2，700元减半收取1，350元、财产保全费1，120元，合计2，470元；二审案件受理费2，700元，均由被上诉人绍兴市港建工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇〇九年六月二十五日

书记员***