***与**、和和市政（江苏）有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏07民终2872号

上诉人（原审被告）：***，男，1960年9月13日出生，汉族，无固定职业，住连云港市海州区。

委托诉讼代理人：骆洲，江苏海郡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高义虎，江苏海郡律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1982年5月14日出生，汉族，个体户，住连云港市海州区。

委托诉讼代理人：张步永，连云港市海州区云台法律服务所法律工作者。

原审被告：和和市政（江苏）有限公司，住所地连云港市海州区东海路**，统一社会信用代码91320706560301485D。

法定代表人：刘芹，总经理。

上诉人***因与被上诉人**、原审被告和和市政（江苏）有限公司（以下简称和和公司）建设工程施工纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2020）苏0703民初409号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、依法撤销连云港市连云区人民法院（2020)苏0703民初409号民事判决；2、依法对本案进行改判或者发回重审；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人**并未实际完成工程结算款中409370元工程，对于其并未完成的55386元部分应当予以扣除。且上诉人将涉案工程中的一部分以包某的方式劳务分包给被上诉人**，按照惯例工作服、安全帽均应当由其自备，故工作服、安全帽的2100元也应当予以扣减。二、上诉人与被上诉人和和公司对涉案工程并未真正结清。1、一审时，被上诉人和和公司所提供的结算清单系其欺诈胁迫上诉人所签订，并非上诉人真实意思表示。和和公司以若不签订该份结算清单便不再支付后续工程款为由，欺诈胁迫上诉人在其所拟好的结算清单上签字。2、该份结算清单并非上诉人与和和公司关于涉案工程的实际工程量，和和公司尚欠上诉人30余万工程款未结清。结算清单上的工程量与上诉人所完成的实际工程量并不相符。上诉人认为被上诉人和和公司的欺诈胁迫行为构成了《民法总则》中关于可撤销法律行为的法定情形，对于该份结算清单应当予以撤销，应当根据实际完成的工程量来最终结算方显公平。三、被上诉人和和公司应当在实际未结清工程款范围内对被上诉人**承担责任。因被上诉人和和公司并未与上诉人完全结清工程款，实际上尚有30万元工程款未付。上诉人认为根据《建设工程司法解释》（一）（二）等相关规定，被上诉人和和公司应当在欠付工程款的范围内对被上诉人**承担责任。

二审庭审时上诉人又提出变更事实与理由：一、上诉人对一审法院认定上诉人与被上诉人**之间形成建设工程分包法律没有异议。二、关于上诉人与被上诉人之间约定的单价为，模板60元/平方米、钢筋680元/吨，混凝土15元/立方米，螺栓10元/根，同时上诉人亦是按照上述单价与发包人原审被告进行结算。上诉人在分包时并未降低结算单价。该事实一审法院亦予以查明。三、关于工程量以及工程款总额。2019年10月16日上诉人出具给被上诉人的《工程结算款》中明确载明钢筋部分以公司最终结算为准。2019年9月11日，上诉人与原审被告《徐某管廊东延段003-110段》中载明“东延段钢筋制作绑扎：630吨扣减承台上未完成的钢筋量152.8吨”扣除的该152.8吨中包括了被上诉人未完成的81.45吨，该81.45吨由案外人高某实际施工，相应的事实亦由原审被告的工作人员在一审中出庭予以作证，该工作人员向一审法院出具了《**东延段承台外钢筋未扎扣除量》，该单据中亦明确载明被上诉人应扣除的未完成量为81.45吨，按照钢筋680吨计算应当扣除的工程款为55386元。虽然原审被告在2019年9月11日就告知上诉人扣除的工程量为152.8吨，按被上诉人始终要求上诉人出具公司的材料，否则不予认可，故上诉人在2019年10月16日的结算单中写明钢筋部分以公司结算为准，原审被告的工作人员也在2020年6月18日出具的相关材料，证实**未完成量为81.45吨。在扣除上述55386元后，按照工程单价计算的总工程款为353984元。一审法院未将上述金额进行扣除，属于查明事实不清。四、上诉人作为分包人，32700元系在涉案工程中的利润。从建设工程的承包、分包角度出发，分包人对工程进行分包，目的在于获取利润，获取利润的方式包括降低单价或按照工程总价计算管理费的方式。上诉人自原审被告处承接涉案总工程后，将该工程分别包给吉某与**进行施工，在分包时均没有对工程单价进行降低，但同时对该二人说明明了要扣除工程总价的8%作为管理费，也就是上诉人的利润。而本案涉案工程总价的8%为近似计算为32700元。同时，上诉人在出具给**的结算单中，进行扣除的这32700元系上诉人分包工程的管理费，括号里的开票费用的实际含义是这部分款项包括了开票费用，并不是这部分款项均是开票费用。因该部分款项属于上诉人的分包利润，虽然分包行为属于违法行为，但是双方在结算单据中认可该部分款项的扣除，亦属有效行为，故在扣除上诉人利润32700元后，再扣除上诉人已支付的223000元，剩余工程总价为98284元。五、关于工作服与安全帽，上诉人从原审被告处领来后，分给被上诉人使用，因被上诉人保管不当，部分工作服与安全帽丢失，致使上诉人无法如数归还给原审被告，该部分费用原审被告在与上诉人进行结算时进行了扣除，故上诉人亦应当扣除该部分费用。

二审庭审前，上诉人***向本院提交申请书，请求撤回本案对被上诉人和和公司的上诉。

被上诉人**辩称：上诉人所称的事实和理由没有事实依据和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，在第一次上诉状中有第二被上诉人和和公司，他们放弃对其的上诉，和被上诉人和和公司签订的施工合同是否涉嫌欺诈我方不知情，和我方也无关。我方与上诉人于2019年10月16日结账时账目清楚，本案上诉人所欠我方工人工资总价款为409130元，本案也出具了书证材料。对于上诉人称我方并未完成55386元部分应当予以扣除，此种说法更没有事实和法律依据，其目的是想赖账。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。

原审被告和和公司二审没有出庭但向本院寄交了答辩意见称，和和公司按劳务分包合同支付了全部劳务费，和和公司不应承担任何支付责任。2020年8月13日***自书称其与**、高某所引发的诉讼与本公司无关，自愿撤回对我公司的上诉。综上所述，上诉人***在上诉状中所述纯属子虚乌有，要求和和公司承担支付责任更无任何事实和法律依据，请求二审法院依法裁判，维持一审判决，驳回***的上诉请求。

**向一审法院起诉请求：1.***、和和公司给付工人工资186370元；2.由***、和和公司承担本案的诉讼费用。

一审法院经审理查明，2019年9月19日，和和公司（乙方）与中国石油天然气管道第二工程有限公司（甲方）签订“徐某新区石化公共管廊三期一标段钢结构安装劳务分包合同”1份,合同中约定：工程名称为徐某新区石化公共管廊三期一标段工程钢结构安装劳务分包；工程地点为连云港徐某新区；分包范围为钢结构倒运、现场安装等。

2019年6月14日，喜云公司（劳务分包人）与和和公司（承包人）签订“施工劳务分包合同”，合同中约定：工程名称为徐某新区石化公共管廊三期一标段三路钢筋模板约1500米；工程承包方式为包质量、安全生产、文明施工、劳务作业；合同含税价款总额为407050元，最终以实际结算量为准；合同总工期为60天，开工日期为2019年5月20日，完工日期为2019年7月19日。***在上述合同的劳务分包人处签字按手印。在庭审中，***确认上述合同系其借用喜云公司的名义与和和公司签订并履行，其系实际施工人。2019年9月11日，经和和公司和***结算，徐某管廊东延段003-110段总计结算款为550000元，其中模板每平方米60元，混凝土每立方米15元，预埋件螺栓每根10元，东延段钢筋制作绑扎每吨680元，钢筋613吨扣减承台上未完成钢筋量152.8吨。截止到2019年9月17日，和和公司支付***劳务费共计550000元。和和公司确认已收到***开具的550000元江苏增值税普通发票，税点为3%。

***将上述劳务合同中的部分劳务分包给**，分包的模板、钢筋、混凝土和预埋件螺栓价格同其在和和公司分包的价格。**称其带工人于2019年6月13日进场施工，7月18日在项目负责人的要求下退场。2019年10月16日，***出具工程结算款单一份，其内容为：“今欠**班组工程款（工人工资）总价409370元-223000元（已付款）剩186370元-32700元（开票费用）等于153670元，钢筋以公司最终结算为准，于2019年11月10日付给人民币壹拾伍万叁仟陆佰柒拾元￥到帐后自动作废。”**、***在一审庭审中确认**的劳务工程量包括模板、钢筋、混凝土和预埋件螺栓，其中钢筋的结算劳务费是327吨*680元=222360元。因***与和和公司于2019年9月11日结算时，和和公司扣除了钢筋152.8吨的劳务费，***主张**施工的钢筋劳务应扣除81.45吨，即应支付给**劳务费为409370元-已付款223000元-32700元（开票款）-**钢筋未完成量81.45吨*680元-工作服、安全帽共计2100元=96184元，并提供和和公司的员工张某1到庭证明**的钢筋未完成工作量。**认可已付款，对***主张扣除的开票款、钢筋未完成量劳务费和工作服、安全帽费用均不认可。

一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

本案中，***挂靠喜云公司的资质与和和公司签订劳务分包合同后将部分劳务分包给**，双方之间应成立建设工程施工合同关系，该合同因违反法律规定，应为无效合同。关于**要求***给付劳务费186370元的诉讼请求，***主张扣除应扣除开票款32700元、钢筋未完成量55386元-工作服、安全帽2100元，经审查，对于开票款32700元，虽***未举证证明双方有约定应由**承担，但参照双方的劳务合同价格，***将劳务分包给**并未降低价格，如由***承担该部分劳务的税款显失公平，根据和和公司提供的增值税发票的税点，**应承担12281元的开票费用；对于钢筋未完成量55386元，经审查，一审法院认为该部分费用不应扣除，首先***提供和和公司的工作人员张某1到庭证明其观点明显依据不足，该证人证言系孤证，且和和公司系本案当事人，具有利害关系，其次***出具欠条在***与和和公司结算之后，如应扣减钢筋费用，应在出具欠条时直接予以扣除才符合常理；对于工作服、安全帽2100元，因***未举证证明其观点，一审法院依法不予支持。综上，***应给付**劳务费186370元-12281元=174089元。关于**要求和和公司承担给付责任的诉讼请求，经审查，根据和和公司与***签订的劳务分包合同、结算清单、银行回执和收条，和和公司已按劳务分包合同约定支付了全部劳务费，故和和公司不应承担给付责任，对**要求和和公司承担给付责任的诉讼请求，一审法院依法不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、***于判决发生法律效力之日起十日内支付**劳务费174089元；二、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4027元，由**承担200元，由***承担3827元（**已预交，***于给付上述款项时一并支付给**）。

二审中，上诉人申请的出庭证人卞某称，我在本案工程搭脚手架等，活走上诉人***手里接的。后把钢筋模板给我干的，我转包给另一个人。后因为我们干不起来，上诉人找了其他人干，他们从东往西干，我们从西往东干。我和上诉人结算完毕了其他人还有部分，但都不多。当时好像上诉人拿4个点他儿子在现场管理的钱。大家都同意。上诉人发的衣服交回就不扣钱，不交就扣钱。律师询问过我们的，律师记录的证人证言是我说的，手印也是我按的。

上诉人申请的出庭证人吉某称，和上诉人谈好多少个点和条件就干钢筋活了。从去年七月份干到九月份。账基本和上诉人结算了。当时我们答应四个点，最后调解一次六个点。干活发工作服上衣和帽子，没有裤子。如果丢了公司还扣钱。没有收回的说法，一件衣服50元。律师询问过我们的，律师记录的证人证言是我说的，名字是我签的。

上诉人质证认为，6个点是我不开票的点，开票是8个点。工作服不是免费的，安全帽20元，工作服60元。公司有结算单。

被上诉人没有到庭质证。

本院经审查认为，证人证言与上诉人提交的书面证人证言对关键问题说法不一致，与上诉人的陈述也不一致，本院不予确认。

本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本案二审的争议焦点为：1、***是否应扣除55386元作为**未完成工作量的款项。2、***是否应扣除**管理费32700元；工作服、安全帽费用是否应扣除。

关于争议焦点1，本院认为，上诉人***认为应扣除55386元作为被上诉人**未完成工作量的款项，一审中***先是称应扣除3万左右，在之后回答法庭**没有干完的工程量是多少时，***称“不知道，没有证据”。在后来开庭中***申请证人张某2出庭作证，张某2的证言也未能支撑***的观点，且***向**出具欠条时，***与和和公司已经结算，知道公司扣减的工程量，如应扣减**工程量，应在此时直接予以扣除。因此，上诉人该请求不能成立。

关于争议焦点2，本院认为，关于管理费，上诉人***写给被上诉人的欠条中没有收取管理费一说，***写明32700元为开票费，和和公司确认已收到***开具发票的税点为3%，一审法院已按被上诉人应得款的总额扣除3%的税点即12281元，关于上诉人称欲收取的管理费，根据目前规定，因双方所签订的合同违反法律规定，为无效合同，收取管理费也是不合法的，且约定的数额不清，本院无法认定，故对上诉人的该上诉请求，因依据不足，不予支持。关于工作服、安全帽费用是否应扣除，上诉人***没有提交证据证实应扣除多少费用，也没有证据证实其该损失是多少，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序亦无不当，依法应予维持。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4027元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　程　晨

审 判 员　　王学明

审 判 员　　张淑媛

二〇二一年一月八日

法官助理　　汤馥宇

书 记 员　　武　圣

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。