青岛连山铸造有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁02民终10133号

上诉人(原审原告)：青岛连山铸造有限公司，住所地山东省平度市明村镇辛安村。

法定代表人：李孟涛，经理。

委托诉讼代理人：于强，山东平惠律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：***，男，1965年4月5日出生，汉族，住山东省平度市。

委托诉讼代理人：邵伟东，山东平都律师事务所律师。

上诉人青岛连山铸造有限公司（以下简称连山铸造公司）与上诉人***因劳动争议纠纷一案，均不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初8629号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人连山铸造公司的委托诉讼代理人于强，上诉人***的委托诉讼代理人邵伟东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

连山铸造公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判确认双方之间不存在劳动关系；2、改判连山铸造公司不支付***一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金；3、改判连山铸造公司不支付***经济补偿金、停工留薪期工资、鉴定费、护理费、住院伙食补助费、交通费；4、一、二审诉讼费用由***负担。事实和理由：一审判决认定事实及适用法律均有错误。***是在2017年7月7日受伤，但是通过***提交的证据可以看出，其受伤前后为其发放工资的是尾号为0050的账户，该账户不是连山铸造公司的账户，一审对此认定错误。因此，***受伤时，并未在连山铸造公司上班，一审判决连山铸造公司承担赔偿责任是错误的。即使一审法院依据尾号为0050的账户计算赔偿标准，其计算的依据也有错误。从时间上来看，是13个月；从发放次数来看，是13次。一审用13个月的工资总数除以12个月，得出***的月平均工资，计算基数出错，导致***的各项赔偿数额均存在错误。请求改判支持连山铸造公司的上诉请求。

***辩称，一、连山铸造公司在上诉状中主张尾号0050的账户不是连山铸造公司账户。***在劳动仲裁和一审诉讼阶段，均提交了银行卡流水明细，显示尾号0050账户为***发工资，是连山铸造公司账户，***的代理律师持平度市人民法院发出的律师调查令到中国农业银行平度支行调取的银行流水以及交易对手，该证据也显示尾号0050的银行账户为***发放工资。连山铸造公司一方面否认尾号0050账户为连山铸造公司公司账户，一方面又拒绝提供工资表和原始工资发放凭证，应当承担举证不能的法律后果。二、连山铸造公司主张一审法院计算错误，认为发放13次工资就是应该是13个月份的工资，显然与事实不符。***每月的工资有时是分两笔发放，前后相差几天。***一审提交了银行工资明细，证明2017年1月10和1月13日两笔是发放了2016年11月份工资，2017年4月20日和4月27日发放的是2017年1月份工资。实际，***的平均工资应当为4239.58元。三、关于***受伤前的本人工资情况。***提供了微信群聊天记录，足以证实：连山铸造公司为了避税，对员工发放工资分为两部分，一部分打卡，一部分发现金。但是连山铸造公司拒绝提供工资表，工资表和考勤表是用人单位掌握和控制的，应当向法庭提交。连山铸造公司拒绝提供工资表，应当承担不利法律后果，就应当采信***的主张，认定***的本人月工资为5000元。

***上诉请求：1、撤销一审判决第一、三项；2、改判确认连山铸造公司与***在2009年10月至2018年9月21日期间存在劳动关系；3、改判连山铸造公司支付***一次性伤残补助金45000元、一次性工伤医疗补助金37163元、一次性伤残就业补助金63708元、停工留薪期工资45000元、伙食补助费240元、交通费300元、护理费984元、经济补偿金45000元，共计237395元；4、一、二审诉讼费由连山铸造公司负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，依法应当予以改判。一、一审判决认定事实错误。关于双方劳动关系存续期间问题，***于2009年10月到连山铸造公司工作，双方劳动关系存续期间，应当自2009年10月起算。当时连山铸造公司是现金发放工资，其应当提交工资表，但是其拒绝提交工资表，应承担对其不利的法律后果，应当支持***的主张。二、一审判决适用法律错误。关于***受伤前的工资发放情况，***提供的微信群聊天记录足以证实连山铸造公司为了避税，对员工发放工资分为打卡和现金两部分。但是连山铸造公司拒绝提供工资表，一审未要求连山铸造公司提交工资表。工资表和考勤表是连山铸造公司作为用人单位掌握控制的，其应当向法庭提交。一审法院仅仅依据***的银行交易流水认定***的月平均工资，属于认定事实错误。因连山铸造公司拒绝提供工资表，应采信***的主张，认定***月工资为5000元。另外，一审认定***的月工资为3741.33元，但是在最后判决时没有按照3741.33元的工资基数进行判决，而是维持劳动仲裁的错误裁决。劳动仲裁的裁决书因一方提起诉讼而不生效，人民法院应当对本案进行全部审理，并依法对案件作出实体判决。综上一审判决错误，请求改判支持***的上诉请求。

连山铸造公司辩称，一、***在接到裁决书后并未到法院提起诉讼，视为对平度市劳动争议仲裁委员会裁决书的认可，因此***不能提起上诉。二、根据***申请调取的银行交易明细显示，一审法院认定的12笔工资实际一审法院也认可是发放了13次，从2016年9月到2017年9月共13笔，应该是13个月的工资，这是基本常识，因此一审法院计算错误。按照一审法院计算的方式来算，12个月的平均工资应当在一审判决书第4页中将5758去掉，这才是12个月的工资。平均工资数额为3454.5元，而一审法院认定的数额为3741.33元，差额为286.53元，一审法院计算错误。因此，以此标准计算的数额均为错误。三、尾号0050的发放账户确实不是连山铸造公司的账户，应依法改判公司不承担任何责任。

连山铸造公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令连山铸造公司不支付***一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金；2、判令连山铸造公司不支付***经济补偿金、停工留薪期工资、鉴定费、护理费、住院伙食补助费、交通费；3、确认连山铸造公司、***之间不存在劳动关系。

一审法院认定事实：2018年1月1日，***向平度市人力资源和社会保障局申请工伤认定，同年3月12日，该局作出青平人社伤认决字（2018）第PD000022号工伤认定决定书，认定***受到的伤害属于工伤。工伤认定决定书记载：***系连山铸造公司职工。2017年7月7日16时左右，***在公司加工车间内修件时，因角磨机磨片破碎不慎被碎片崩伤左小腿，被送往青岛友谊整骨医院治疗，经医院诊断为：左胫骨开放性粉碎性骨折。连山铸造公司不服工伤认定，向一审法院提起行政诉讼，请求撤销认定工伤决定书。2018年11月23日，一审法院作出（2018）鲁0283行初126号行政判决书，判决驳回连山铸造公司的诉讼请求。连山铸造公司不服该判决，提起上诉。2019年4月24日，青岛市中级人民法院作出（2019）鲁02行终193号行政判决书，判决维持原判。

2018年8月7日，青岛市劳动能力鉴定委员会作出青劳伤鉴字[2018]第003418号初次（复查）鉴定结论书，鉴定结论:***劳动功能障碍程度为伤残玖级，生活自理障碍程度为无护理依赖。

***在青岛友谊整骨医院住院治疗12天，住院期间，由其儿子护理。***伤愈后再未回连山铸造公司工作。

2018年9月25日，***向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：一、确认双方自2009年10月至申请仲裁之日存在劳动关系；二、自***申请仲裁之日起解除与连山铸造公司之间的劳动关系；连山铸造公司支付***一次性伤残补助金45000元、一次性医疗补助金37163元、一次性伤残就业补助金63708元、经济补偿金45000元；三、连山铸造公司支付***护理费2080元、住院伙食补助费240元、交通费542元、停工留薪工资70000元、带薪留薪期工资4597元；四、连山铸造公司支付***未签订书面劳动合同双倍工资差额40000元；五、连山铸造公司赔偿***失业保险金18900元。2019年7月17日，平度市劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲案字[2018]第624号裁决书，裁决：一、***与连山铸造公司自2011年8月1日至2018年9月21日存在劳动关系、2018年9月22日终止劳动关系；二、连山铸造公司于裁决生效之日起十日内支付给***停工留薪期工资32913元、一次性伤残补助金32913元、一次性工伤医疗补助金37163元、一次性伤残就业补助金63708元、护理费984元、住院伙食补助240元、交通费300元、经济补偿金27427.5元，以上共计195648.5元；三、驳回***的其他仲裁请求。连山铸造公司不服该仲裁裁决，向一审法院起诉。

一审诉讼期间，***向一审法院申请调查令，调取其在

中国农业银行股份有限公司青岛平度支行办理的银行卡（卡号：62×××74）自2011年8月至2017年9月的工资交易对手名称。中国农业银行股份有限公司青岛平度支行出具的交易明细显示：连山铸造公司于2011年8月16日为***办理了银行卡开户；自2011年9月1日至2017年9月29日，连山铸造公司通过其银行账户38×××34发给***工资。连山铸造公司对上述证据的真实性表示无异议，但称2017年6月2日之后的发放部分工资的银行账户38×××50并不是其公司账户，故***在此期间并没在其公司工作。经一审法院审查，***提交的银行卡交易明细记载38×××34和38×××50都是连山铸造公司的银行账户。

通过38×××34和38×××50账户发放给***最后12笔工资分别为：5878元、2670元、3987元、4670元（1743元+2927元）、3641元、3831元、3058元、3442元、3378元、3410元、3479元、3452元，平均工资为3741.33元。

仲裁裁决按照停工留薪期9个月计算，连山铸造公司提出异议，一审法院委托青岛市劳动能力鉴定委员会对***工伤部位停工留薪期进行确认，2020年2月26日，该委作出青劳鉴函（2020）010号《关于左胫骨开放性粉碎性骨折等停工留薪期期限问题的复函》，确定***工伤部位停工留薪期为9个月。

一审法院认为，***收到仲裁裁决后未在法定期限内向法院提起诉讼，视为其对仲裁裁决的认可。双方争执的焦点是：一、双方之间是否存在劳动关系；二、连山铸造公司是否应当向***支付工伤保险待遇及经济补偿金。

关于焦点一，除法律特别规定外，认定劳动者受到的伤害是否属于工伤的前提条件是劳动者与用人单位之间存在劳动关系。***受到的伤害属于工伤已由生效的工伤认定书及人民法院生效的行政判决书所确认，即***与连山铸造公司之间存在劳动关系，因此，一审法院对双方之间劳动关系争执不再详细阐述。连山铸造公司主张其与***不存在劳动关系，一审法院不予采纳。

关于连山铸造公司、***之间劳动关系存续期间问题。***主张其于2009年10月份到连山铸造公司工作，没有提交证据证明，能够证明其最早入职时间的证据就是调取的中国农业银行股份有限公司银行卡交易明细，交易明细显示连山铸造公司于2011年8月16日为***办理了银行卡开户并于2011年9月1日发放了第一笔工资，按照工资支付惯例，该笔工资应当是2011年8月份的工资，故一审法院确认***到连山铸造公司入职时间为2011年8月。因连山铸造公司没有为***缴纳社会保险费，***要求申请仲裁之日起解除与连山铸造公司之间的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，因仲裁裁决确认连山铸造公司、***之间的劳动关系于2018年9月22日解除，因***未提起诉讼，故一审法院确认连山铸造公司、***之间的劳动关系于2018年9月22日解除。综上，一审法院确认连山铸造公司与***之间自2011年8月至2018年9月21日存在劳动关系。***提交的银行卡交易明细记载38×××50亦是连山铸造公司的银行账户，故连山铸造公司主张2017年6月2日之后的发放部分工资的银行账户38×××50并不是其公司账户，***在此期间并没在其公司工作，双方之间不存在劳动关系，一审法院不予采纳。

关于焦点二，《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，***所受伤属于工伤已由行政部门作出的工伤决定书及人民法院生效的法律文书确认，且连山铸造公司亦未给***缴纳社会保险费，因此，连山铸造公司应当按照法律规定自行承担***的工伤保险待遇。

青岛市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论书的证明力，一审法院予以确认。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，享受9个月的本人工资的一次性伤残补助金；劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《山东省贯彻实施办法》（鲁政发[2011]25号）第二十五条第二款规定工伤职工被鉴定为九级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，分别支付本人7个月的一次性工伤医疗补助金和12个月的一次性伤残就业补助金。本案中，连山铸造公司没有提交工资表证明***的工资情况，应承担举证不能的法律后果。经计算，***受伤前12个月的平均工资为3741.33元，故其主张的一次性伤残补助金应为33671.97元(3741.33元/月×7个月)，因仲裁裁决确认一次性伤残补助金为32913元，***未提起诉讼，视为其对仲裁裁决的认可，故一审法院确认连山铸造公司应付给***一次性伤残补助金32913元。连山铸造公司、***之间的劳动关系于2018年9月22日解除，而青岛市2017年度职工平均工资为63702元，故连山铸造公司应付给***一次性工伤医疗补助金37159.5元（63702元/年÷12个月×7个月）、一次性伤残就业补助金63702元（63702元/年÷12个月×12个月）。

《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，青岛市劳动能力鉴定委员会对***工伤部位停工留薪期确认为9个月，且连山铸造公司没有证据证明向***支付了停工留薪期工资，应承担举证不能的法律后果，因此，连山铸造公司应当支付给***停工留薪期工资，经计算，停工留薪期工资应33671.97(3741.33元/月×9个月)，因仲裁裁决确认停工留薪期工资为32913元，***未提起诉讼，视为其对仲裁裁决的认可，故一审法院确认连山铸造公司应付给***停工留薪期工资32913元。

***住院共计12天，故连山铸造公司应付给***住院伙食补助费240元。仲裁裁决确认交通费为300元，***未提起诉讼，视为其对仲裁裁决的认可，故一审法院确认连山铸造公司应付给***交通费300元。因***住院期间由其儿子护理，其主张护理费，符合法律规定，一审法院予以支持，故连山铸造公司应付给***护理费984元。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。本条所称月工资是指在劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，***依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同，因此，连山公司应当向***支付经济补偿金。自2011年8月至2018年9月22日，***在连山铸造公司工作已满7年不满7年6个月，经计算，经济补偿金应为28059.98元(3741.33元/月×7.5个月)，因仲裁裁决确认经济补偿金为27427.5元，***未提起诉讼，视为其对仲裁裁决的认可，故一审法院确认连山铸造公司应付给***经济补偿金为27427.5元。

综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，山东省贯彻实施办法》（鲁政发[2011]25号）第十条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、青岛连山铸造有限公司与***之间自2011年8月至2018年9月21日存在劳动关系；二、青岛连山铸造有限公司与***之间的劳动关系于2018年9月22日解除；三、青岛连山铸造有限公司于判决生效后十日内付给***一次性伤残补助金32913元、一次性工伤医疗补助金37159.5元、一次性伤残就业补助金63702元、停工留薪期工资32913元、伙食补助费240元、交通费300元、护理费984元、经济补偿金为27427.5元，共计195639元；四、驳回青岛连山铸造有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由青岛连山铸造有限公司负担。

本院二审期间，当事人未提交新证据。

经审理查明，本院查明的事实与一审一致。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，***在连山铸造公司工作期间发生工伤的事实已被当地劳动行政部门予以认定，且经生效行政判决予以确认，***亦进行了劳动能力鉴定，***作为工伤职工应依法享受相应的工伤待遇。因连山铸造公司未依法为***缴纳工作期间的社会保险费，违反了工伤保险条例及劳动合同法的相关规定，一审据此判令连山铸造公司支付***相应的工伤待遇及解除劳动关系的经济补偿金，正确。连山铸造公司主张其与***之间不存在劳动关系，与劳动行政部门作出的***工伤认定决定不符，且连山铸造公司未提交充分有效的证据证明双方之间并非劳动关系，本院对其关于双方不存在劳动关系的主张不予采纳。***主张其于2009年10月入职连山铸造公司处，但未提交有效证据予以证明，本院不予支持。连山铸造公司称以银行转账方式发放工资，***主张其月平均工资为5000元，连山铸造公司除了转账支付工资外还发放现金，但未举证证明，本院不予采纳。连山铸造公司否认尾号为0050的银行账户系其公司账户，但其对尾号为1634的其公司银行账户及尾号为0050的银行账户在部分期间均向***发放工资的事实无法作出合理解释，一审认定尾号为0050的银行账户系连山铸造公司的账户并无不当，本院予以确认。

关于***月平均工资数额问题。本院认为，在***正常提供劳动的情况下，连山铸造公司于2017年1月10日、1月13日分别向***转账支付的两笔款项2927元、1743元，每一笔款项均低于***正常月工资数额，且连山铸造公司未提交***每月工资的计算方式，一审认定该两笔发放时间接近的款项为同一个月的工资并无不妥，本院予以确认。连山铸造公司主张一审认定***的月平均工资数额错误，依据不足，本院不予支持。

综上所述，上诉人连山铸造公司、上诉人***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由上诉人青岛连山铸造有限公司、上诉人***均担。

本判决为终审判决。

审判长　马　喆

审判员　孙向东

审判员　齐　新

二〇二〇年九月十日

法官助理 于遨洋

书记员 贾 立

书记员 于国英