某某财、某某与抚顺市政建设（集团）有限公司、抚顺市望花区塔峪镇人民政府等建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省抚顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽04民终148号 上诉人（原审原告）：**财，男，1956年6月12日出生，汉族，住抚顺市顺城区。 委托诉讼代理人：***，辽宁师哲律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：**，男，1986年10月23日出生，汉族，住抚顺市望花区。 委托诉讼代理人：**，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：抚顺市政建设（集团）有限公司，住所地抚顺市顺城区临江路19号楼801号。 法定代表人：***，系该公司经理。 委托诉讼代理人：**，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：抚顺市望花区塔峪镇人民政府，住所地抚顺市望花区塔峪镇塔峪村。 负责人：***，该镇镇长。 委托诉讼代理人：**，该镇副镇长。 委托诉讼代理人：张**，辽宁泽隆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：辽宁省抚顺市望花区塔峪镇大甸子村村民委员会，住所地抚顺市望花区塔峪镇大甸子村。 法定代表人：***，该村村委会主任兼书记。 委托诉讼代理人：***。 被上诉人（原审被告）：**全，男，1970年4月20日出生，汉族，住抚顺市望花区。 委托诉讼代理人：**，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。 上诉人暨被上诉人**财与上诉人暨被上诉人**、被上诉人抚顺市政建设（集团）有限公司（以下简称抚顺市政公司）、被上诉人抚顺市望花区塔峪镇人民政府（以下简称塔峪镇政府）、被上诉人辽宁省抚顺市望花区塔峪镇大甸子村村民委员会（以下简称大甸子村委会）、被上诉人**全建设工程施工合同纠纷一案，抚顺市望花区人民法院作出（2021）辽0404民初4611号民事判决，**不服，提起上诉。本院作出（2022）辽04民终1188号民事裁定：撤销抚顺市望花区人民法院（2021）辽0404民初4611号民事判决，发回重审。抚顺市望花区人民法院于2022年11月15日作出（2022）辽0404民初2087号民事判决，**财、**不服，提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 **财上诉请求：1、撤销一审判决，改判**、抚顺市政公司、塔峪镇政府、大甸子村委会、**全连带给付工程款153,212.86元；2、由**承担本案诉讼费。事实和理由：1、一审法院根据《工程结算评审报告》中工程量清单表，其中第300章混凝土路面：厚18cm砼c25，数量6570.3平方米，单价55.86元，合价367,017.00元。认定商品砼材料款是错误的。路面乘以单价（定额）是工程量，包括材料款、人工费、机械费、管理费等费用，并不是单纯的商品砼材料款。**财收到**全供应的商品砼清单两份共计1431立方米，单价220.00元每立方米，合计金额314,820.00元。一审法院认定商品砼材料款367,017.00元，与实际发生金额相差52,197.00元。2、一审法院没有查***市政公司将工程违法分包给**全，**全违法分包给**的事实，没有查明总包与分包工程款给付的事实。合同约定商品砼甲方供应，商品砼材料款在乙方工程款中扣除，一审法院没有查明总承包商品砼扣款的事实；3、塔峪镇政府2019年一事一议村内道路《道路结构层检验报告》标明：委托单位抚顺市政公司，委托人**财委托日期2019年11月25日，委托人明知实际施工人是**财，委托单位明知转包给自然人合同违法，故抚顺市政公司与**负连带给付工程款的责任；4、**财保留对大甸子村二级公路修补工程的诉讼权利。 **辩称，1、**财起诉的一事一议工程总承包方是抚顺市政公司，抚顺市政公司将部分工程转包给**，**又将路面硬化工程转包给**财，双方签订了合同，应依照合同确定双方的权利义务；2、关于**财提出的应扣除商品砼金额问题，对于该金额，**财在原二审答辩及回答法庭询问时均确认应扣除商品砼款为367,017.00元，以上材料**已经作为证据提交一审法院，所以一审法院对于扣除商品砼款367,017.00元认定是正确的。 抚顺市政公司辩称，抚顺市政公司是案涉一事一议工程的总承包方，抚顺市政公司将工程转包给**，**又转包给**财，双方有合同，一审法院根据**与**财之间的合同未判决抚顺市政公司承担责任正确。 塔峪镇政府辩称，塔峪镇政府作为发包人依据与抚顺市政公司签订的建设工程施工合同已经支付了全部工程款，因此塔峪镇政府对**财不承担连带给付工程款的责任。 大甸子村委会辩称，政府道路硬化在我村施工，关于工程款给付与大甸子村委会无关。 **全辩称，**全与**财没有合同关系，与案涉工程无关，不是本案适格主体。 **上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回**财上诉请求；2、案件受理费由**财负担。事实与理由：一审法院认定**为**财垫付的商品砼款71,500.00元以及沥青混凝土49,608.00元，不应从**给付**财工程款抵顶错误。本案为发回重审案件，抚顺市中级人民法院指导意见要求一审法院查清**财给村民垫园子商砼款71,500.00元以及大甸子村二级公路修补工程中使用的沥青混凝土49,608.00元应否在**给付**财工程款中抵顶。《中华人民共和国民法典》第五百六十八条规定：当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵消；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵消的除外。当事人主张抵消的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵消不得附条件或者附期限。具体到本案，**财对于**垫付的上述款项在原二审中均确认，所以双方债务应当抵消。而且**提交**财与***签署的《协议》，可以证明**财签字确认71,500.00元在工程款中扣除。 **财辩称，在案涉一事一议工程中，**和**全从两个搅拌站供给商品砼一共1431立方米，**与**财合同约定每立方米商品砼单价220.00元，共计314,820.00元，该部分商品砼都用在案涉一事一议工程中，一审法院认定混凝土款367,017.00元不正确；2、关于沥青，用在大甸子村公路上了，应该有大甸子村委会给付该部分工程款，一审法院未判决大甸子村委会承担给付义务，**财已经另行起诉。 抚顺市政公司辩称，**没有***市政公司主***，没有答辩意见。 塔峪镇政府辩称，**没有向塔峪镇政府主***，没有答辩意见。 大甸子村委会辩称，同塔峪镇政府意见。 **全辩称，***市政公司意见。 **财向一审法院提出诉讼请求：1、判令**、抚顺市政公司、塔峪镇政府、大甸子村委会、**全连带责任给付**财工程款232,127.00元及利息（从第一次起诉时间2021年12月9日计算到实际给付之日止，按照同期银行贷款利率计算）；2、**承担诉讼费。 一审法院审理查明：2019年6月20日，抚顺市政公司收到《中标通知书》，载明：塔峪镇政府2019年塔峪镇一事一议财政奖补村内道路工程第二标段(大甸子村、前二道村、***)巷路(工程)项目的公开招标，经评标委员会的推荐，确定贵方为中标人。中标内容：塔峪镇政府2019年塔峪镇一事一议财政奖补村内道路工程第二标段(大甸子村、前二道村、***)巷路，中标价：**贰万捌仟叁佰壹拾伍元(大写)￥528,315.00元(小写)，工作起止时间：签订合同后90日内交付使用，工作质量达到合格标准。2019年9月1日，**财与**签订一份《硬化施工合同》一份，载明：第一条、工程基本概况：1.工程名称：塔峪镇乡村巷路工程；2.工作地点：塔峪乡（前二道）、大甸子、***；3.工程内容：塔峪乡（前二道）、大甸子、***三个村混凝土巷路施工；4.结算方式：固定总价。第二条、工程质量，工程质量标准：工程进行中乙方应按照本工程设计施工详图及施工说明书进行施工，认真执行现行国家施工标准及验收规范。做好隐蔽工程、分项工程验收工作。如因乙方在工程施工中未按照设计标准施工而发生的返工费由乙方承担（人工费、机械费、材料费及相关费用）。第三条、材料和设备供应，本工程采用总承包，即包人工、包机械、包安全、包材料。由乙方自行采购运输，并应保证其材料符合图设计标准，否则乙方应无条件及时更换，若因此影响工程进度，工期不予顺延。给甲方造成损失的，乙方应足额赔偿，该工程由乙方全部垫资。本工程商混由甲方供，型号为c25,价格为220元/立方米，按实际结算数量从总价款中扣除。第四条、安全施工，乙方的安全责任：包括合同履行期间的生产安全、人身安全、第三方损害、机械设备事故等。乙方应遵循国家对上述安全责任的法律、法规及规程等各项管理规定，发生安全责任事故由乙方承担全部责任及费用。第五条、工人工资，不允许拖欠工人工资，如因农民工工资出现上访的，一切由乙方负责。第六条、其他费用，乙方缴纳前期投标费用，缴纳3%管理费，并开具结算清单内相应比例的人工、机械和材料的增值税发票。第七条、工程款支付，完成图纸内及业主要求的全部工程，并经监理及甲方验收合格、资料齐全、发票齐全，待业主拨付工程款后，按照实际结算的价格扣除商品砼费用、管理费及投标费用，将剩余的工程款支付给乙方，其中扣除结算价格的5%作为质保金，一年后无质量问题返还质保金。甲方：**（签字），乙方：**财（签字）。**财对案涉工程进行了施工。2020年3月23日，抚顺市政公司、塔峪镇政府与辽宁启运造价咨询有限公司三方出具一份《工程结算评审定案单》，载明：工程名称：塔峪镇政府2019年塔峪镇一事一议财政奖补村内道路工程第二标段(大甸子村、前二道村、***)巷路；建设单位：塔峪镇政府；施工单位：抚顺市政公司；工程造价：报审金额488,638.00元，核定金额488,638.00元。并于当日出具《工程结算评审报告》，评审结论为该工程报审金额：488,638.00元，核减金额：0元，核定金额：488,638.00元。其中一张“工程量清单表”记载：砼c25，数量：6570.3m³，单价：55.86元，核价：367,017.00元。2019年10月17日，塔峪镇政府就案涉工程***市政公司付款410,000.00元，2020年6月15日付款54,638.00元，2020年11月20日付款24,000.00元，合计付款488,638.00元。抚顺市政公司与**均表示双方已结清工程款。一审庭审中，**举证一张《专用收款收据》用以证***市政公司于2019年6月25日支付了5,286.00元的招标代理服务费，该费用应在总结算款中扣除。**财陈述其同意按照488,638.00元的3%标准支付管理费。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款规定，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。第二十四条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予以支持。第四十三条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。第七百九十一条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，抚顺市政公司将承包的塔峪镇政府2019年塔峪镇一事一议财政奖补村内道路工程第二标段(大甸子村、前二道村、***)巷路工程，转包给不具备资质的自然人**，**又将该工程转包给自然人**财，违反前述法律禁止性规定，两项转包均应认定无效。关于**财主张给***市望花区塔峪镇人民政府2019年塔峪镇一事一议财政奖补村内道路工程第二标段(大甸子村、前二道村、***)巷路工程施工款及利息的诉请，**财作为实际施工人，其施工的工程已验收合格投入使用，应予以补偿，双方举证的《工程结算评审定案单》及《工程结算评审报告》确定工程造价488,638.00元，甲方供商品砼核价367,017.00元，虽然**财与**订立的《硬化施工合同》无效，但双方是基于真实意愿约定了按照实际结算的价格扣除商品砼费用、3%管理费及投标费，将剩余工程款支付给**财，结合**举证的收款收据可以认定投标费为5,286.00元，故**应给付**财该工程款为488,638.00元-367,017.00元-488,638.00元×3%-5,286.00元=101,675.86元；关于**财的利息主张因无法律依据，一审法院不予支持。关于**财要求抚顺市政公司、**全承担连带责任一节，因**财未提供证据证明其与抚顺市政公司、**全之间存在合同权利义务关系，故对该项请求一审法院无法支持。关于**财要求塔峪镇政府承担连带责任一节，因塔峪镇政府作为发包人已经支付全额工程款，不符合承担连带责任的法定情形，故对该项请求一审法院亦无法支持。关于**财主张给付维修大甸子村二级公路工程款73,818.00元的诉请，因与案涉“塔峪镇政府2019年塔峪镇一事一议财政奖补村内道路工程第二标段(大甸子村、前二道村、***)巷路”工程并非同一法律关系，不应在本案中合并审理。关于**提出还应在付工程款中扣除其为**财在补修二级公路施工中垫付的商砼款71,500.00元和混凝土款49,608.00元的抗辩，本案现有证据不足以认定案涉工程款扣除费用包括**辩称的此两笔款项，故一审法院对此不予采信，**亦可另行主***。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十一条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十四条、第四十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、**于本判决发生法律效力之日起三十日内向**财支付工程补偿款101,675.86元；二、驳回**财的其他诉讼请求。本诉案件受理费4,782.00元，**财已预交，由**负担2,334.00元，于本判决生效之日起七日内向望花区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由原告**财负担承担2,448.00元，应予退还**财2,334.00元。 二审中，当事人没有提交新证据，一审法院认定的事实有相关证据佐证，本院予以确认。本院另查明，**财一审提供商品砼供货单数量1431立方米，单价220.00元每立方米，核款3,148,20.00元。**对商品砼数量、单价未提出异议，只是主张应按《工程结算评审报告》确定材料款。 本院认为，本案的争议焦点为：一、**财与**之间签订的《硬化施工合同》约定扣除商品砼费用的标准，即是否应按照《工程结算评审报告》中确定的367,017.00元予以扣除；二、**提出应付工程款中应扣除其为**财在补修二级公路施工中垫付的商砼款71,500.00元和混凝土款49,608.00元是否在本案中处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》相关条文已经明确实际施工人主***的情形和范围。本案中，**财基于与**签订的《硬化施工合同》虽然无效，但**财可依约定的结算标准获得补偿。关于扣除商品砼价格问题，一审法院按照《工程结算评审报告》中一张“工程量清单表”记载：砼c25，数量：6570.3m³，单价：55.86元，核价：367,017.00元，计算应扣除商品砼价款。“工程量清单表”核定的商品砼价格是否是双方合同约定的材料款，**财上诉主张该价格包含包括材料款、人工费、机械费、管理费等费用，并不是单纯的混凝土材料款，经合议庭向评审单位了解，该价格组成不是仅指商品砼价格，故**财该项上诉请求具有事实依据，本院予以支持。扣除商品砼材料款应按照一审**财提供的商品砼供货单确定的数量和双方合同约定的商品砼单价计算即数量1431立方米，单价220.00元每立方米，核款3,148,20.00元。故**应给付**财该工程款为488,638.00元-3,148,20.00元-488,638.00元×3%-5,286.00元=153,872.86元。关于**财提出由抚顺市政公司、塔峪镇政府、大甸子村委会、**全承担连带给付责任的上诉主张，因塔峪镇政府已经全额支付工程款、**财与抚顺市政公司、大甸子村委会、**全不存在合同关系，故本院对该上诉请求不予支持。 关于**提出在应付工程款中扣除其为**财在补修二级公路施工中垫付的商砼款71,500.00元和混凝土款49,608.00元的上诉主张，由于本案系“塔峪镇政府2019年塔峪镇一事一议财政奖补村内道路工程第二标段(大甸子村、前二道村、***)巷路”专项工程，且已经施工完毕并验收合格，塔峪镇政府作为发包人已经支付全额工程款。故一审法院认为现有证据不能体现该部分款项属于应在《硬化施工合同》中予以扣除的项目，告知**可另行主***有事实和法律依据，本院予以确认。 综上所述，**财的上诉请求成立，一审判决事实认定清楚，商品砼计算标准不准确，应予更正。**上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、撤销抚顺市望花区人民法院（2022）辽0404民初2087号民事判决第一项； 二、变更抚顺市望花区人民法院（2022）辽0404民初2087号民事判决第一项为：**于本判决发生法律效力之日起三十日内向**财支付工程补偿款153,872.86元； 三、驳回**财的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 **财预交二审案件受理费3,364.00元，由**负担，于本判决生效之日起七日内***市中级人民法院缴纳，逾期未缴纳依法强制执行。退还**财3,364.00元；**预交二审案件受理费2334.00元，由**负担。一审案件受理费4,782.00元，**财已预交，由**负担3,364.00元，于本判决生效之日起七日内向望花区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由**财负担承担1,418.00元，应予退还**财3,364.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长　**‎审判员关勇‎审判员于子扉 二〇二三年六月五日 法官助理　王　　　　　　宝　　　　　　伦 代书记员　王　　　　　　　　　　　　　月