杭州华楼建设工程有限公司、某某、杭州钱塘新区产城融合建设发展中心建设工程合同纠纷二审民事裁定书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）浙01民终11203号

上诉人（原审第三人）：杭州华楼建设工程有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区留和路129号301室。

诉讼代表人：杭州华楼建设工程有限公司管理人，由浙江天册律师事务所担任。

委托诉讼代理人：曹震南，浙江天册律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1972年1月8日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。

委托诉讼代理人：余卫、曾小元，浙江大公律师事务所律师。

原审被告：杭州钱塘新区产城融合建设发展中心，住所地：浙江省杭州市钱塘新区义蓬街道江东大道与青六路交叉口智慧谷B1会议中心。

法定代表人：滕泽军，该中心主任。

委托诉讼代理人：邓宗禹、倪能伟，浙江阳光时代律师事务所律师。

上诉人杭州华楼建设工程有限公司（以下简称华楼公司）因与被上诉人***、原审被告杭州钱塘新区产城融合建设发展中心（以下简称产城融合中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市经济开发区人民法院（2020）浙0191民初1172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

被上诉人***向一审法院起诉请求：1.判令产城融合中心在欠付工程款4346434.92元（不含质保金）范围内向***承担支付工程款责任；2.诉讼费用由产城融合中心承担。

一审法院认定事实：2012年4月30日，杭州经济技术开发区城市建设发展中心（发包人）与华楼公司（承包人）签订《杭州经济技术开发区城市管理行政执法下沙中队、新城中队、机动中队及江堤河道监管中心业务用房工程施工合同》，约定发包人将杭州经济技术开发区城市管理行政执法下沙中队、新城中队、机动中队及江堤河道监管中心业务用房工程发包给华楼公司，合同价款为43733560元，工程价款采用固定综合单价方式确定；工程款按每月合同范围内实际完成量的70%支付、竣工验收合格且决算资料送审后付至合同范围内实际完成量的80%、工程结算经财政审计完成且竣工资料符合城建档案馆的要求后支付至财政审计后的总价的95%，余额5%作为工程质量保修金。2012年6月13日，华楼公司（甲方）与***（乙方）签订《建设工程内部承包合同》，约定华楼公司将其承接的杭州经济技术开发区城市管理行政执法下沙中队、新城中队、机动中队及江堤河道监管中心业务用房工程承包给***，由***负责该工程的施工、管理、协调和监督工作，实行自主经营、自负盈亏、自担风险；***按工程合同总造价的6%向华楼公司支付管理费、税金等费用；建设单位工程款到账后，扣减6%的管理费、税金等费用，余款由华楼公司支付给原告，扣除的20万元风险保证金于工程竣工验收合格后退还给***。

2018年12月28日，杭州经济技术开发区城市管理行政执法下沙中队、新城中队、机动中队及江堤河道监管中心业务用房工程通过单位工程质量竣工验收。案涉工程造价经浙江天健工程造价咨询有限公司初审、经浙江耀信工程咨询有限公司复审，复审审定金额为41266469元。***、产城融合中心对复审金额无异议。2020年9月27日，华楼公司出具民事起诉状，载明案涉工程工程审核价格为41266469元，产城融合中心已支付工程进度款34836710.63元，至少余6429758.37元工程款未支付，并诉请产城融合中心向其支付工程款6429758.37元。

另查明，2014年8月29日，***与华楼公司就案涉工程价款签订还款协议，载明自2013年1月28日至2014年8月28日，华楼公司共计欠***400万元，华楼公司承诺此款于2015年1月底之前全部付清本息。后因华楼公司未按约付款，***起诉至杭州市经济开发区人民法院。该院作出（2016）浙0191民初2376号民事判决书，判决华楼公司支付***工程款400万元及逾期付款利息等。杭州市西湖区人民法院于2019年1月23日作出（2019）浙0106破申1号民事裁定书，裁定受理申请人蒋华清对被申请人华楼公司的破产清算申请，并于2019年1月22日作出（2019）浙0106破2号决定书，指定浙江天册律师事务所担任华楼公司的管理人。

一审法院认为，本案争议焦点有二，一是***是否有权要求产城融合中心在欠付华楼公司工程价款的范围内对其承担责任；二是产城融合中心有无欠付华楼公司工程款，如有欠付，***主张的欠付金额是否合理。关于争议焦点一，案涉工程的发包人为产城融合中心，承包人为华楼公司，华楼公司又将工程转包给既无施工资质又非其员工的***，华楼公司与***签订的《建设工程内部承包合同》应属无效，故***为案涉工程的实际施工人。华楼公司辩称***并非实际施工人，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条规定是为保护农民工的合法权益做出的特别规定，其目的在于实际施工人的合同相对方出现破产、履行不能等严重影响实际施工人权利实现的情形下，对于实际施工人权益予以特别保护。并且，从实际情况看，承包人将建设工程转、分包后，建设工程施工的合同义务都是由实际施工人履行的，由实际施工人取得工程款也更符合实质公平的要求。故***有权要求产城融合中心在欠付华楼公司工程款范围内向其承担责任。华楼公司辩称案涉工程款属于华楼公司的财产应由管理人接管以及案件应中止审理，于法无据，不予采纳。关于争议焦点二，案涉工程最终审计报告虽未出具，但产城融合中心对浙江耀信工程咨询有限公司做出的复审审定金额41266469元无异议，华楼公司自认产城融合中心已支付工程款34836710.63元，扣除5%的工程质量保证金，产城融合中心至少还需支付华楼公司4366434.92元。产城融合中心抗辩称工程结算金额不等于可支付金额，还需考虑扣款项目。该院在计算欠付工程款时已扣除5%的质量保证金，且产城融合中心提供的证据既不能证明其已要求华楼公司对工程进行维修，亦未能证明其已就工程由其自行委托维修而产生的维修费用金额，产城融合中心也未举证证明水电费、审减费的具体金额，故产城融合中心的上述抗辩意见，不予采纳。关于华楼公司是否欠付***工程款的问题。生效判决已认定截至2014年8月28日就案涉工程华楼公司尚欠***工程款400万元，产城融合中心尚未支付的工程款华楼公司也不存在预付的情形，扣除***需承担的管理费后，华楼公司欠付***工程款的金额大于产城融合中心欠付华楼公司工程款的金额，因此，***要求产城融合中心在欠付工程款4346434.92元范围内向其承担责任的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院于2020年11月18日作出如下判决：产城融合中心在欠付工程款4346434.92元范围内对***承担责任。案件受理费41571元，保全费5000元，共计46571元，由产城融合中心负担。

华楼公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，改判驳回***的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、***承包案涉工程实际上为挂靠模式，后又进行分包，且分包工程的实际施工人也向管理人申报案涉工程债权，因此***并非案涉工程的实际施工人。首先，经管理人调查，***与华楼建设的模式为挂靠模式，并非违法转包或者违法分包，并不符合《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(二)》第二十六条所规定的“违法转包”以及“违法分包”的模式。挂靠人并非一般意义上的实际施工人，其在挂靠关系中，主动借用名义承包人资质承接建设工程项目，本身存在主观上的过错；其二，《司法解释一》第二十六条第一款和《司法解释二》第二十四条明文规定的是“转包人”与“违法分包人”，并未言明“出借资质方”；其三，根据《司法解释一》第二条的规定，在建筑工程验收合格的情况下，名义承包人可以向发包人主张工程款。因此，挂靠人并不能向普通的实际施工人一样，直接向发包人主张工程款，而应当待发包人向名义承包人支付工程款后，再向名义承包人主张。一审法院并未查明相关事实，属于认定事实错误。其次，***以“杭州华楼建设工程有限公司杭州下沙执行大队工程项目部”名义将工程进行分包，***分包工程的工程款并未支付，目前已有杭州经济技术开发区金良建筑机械租赁站向管理人申报债权主张工程款，华楼建设为其分包工程的债务人。一审法院认定***为实际施工人，损害下游实际施工人的利益，事实认定错误。二、华楼建设已进入破产程序，案涉工程款属于破产财产，基于全体债权人的利益，应适用《企业破产法》的相关规定，且***并非真实实际施工人，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》错误。首先，华楼建设已进入破产程序，一审法院对案涉工程款的裁判应适用《企业破产法》的相关规定。西湖区人民法院于2019年1月22日裁定受理华楼建设，并指定浙江天册律师事务所担任华楼建设的管理人。《企业破产法》第三十条规定“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”据此，案涉工程款应属于华楼建设的破产财产，应依据《企业破产法》的规定进行分配，***也应向管理人申报债权，参与破产分配。在拿到产城融合中心交付管理人的结算资料后，管理人也已经立即向西湖法院进行诉讼，并且向一审法院提出中止审理的申请，但是一审法院未予以中止，侵害了破产案件广大债权人的利益。其次，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，有损实际施工的农民工权益。一审判决认为该条规定是为保护农民工的合法权益做出的特别规定，其目的在于实际施工人的合同相对方出现破产、履行不能等严重影响实际施工人权利实现的情形下，对于实际施工人权益予以特别保护。并且认为“从实际情况看，承包人将建设工程转、分包后，建设工程施工的合同义务都是由实际施工人履行的，由实际施工人取得工程款也更符合实质公平的要求”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定本质上是为了维护实际施工的农民工权益，防止其付出辛苦劳力却无法取得工程款。而本案***实际上为项目经理，承包工程后，进行相应分包，且并未履行分包合同的相应义务，支付分包工程实际施工人的工程款，致使真正付出血汗的下游实际施工人无法取得工程款，仅能向管理人申报破产债权，取得低清偿率的破产分配款，而***却能取得高额工程款，有违该规定的制定本意。三、一审判决产城融合中心将案涉工程款支付给***有违“任何人不得从其违法行为中获利”原则，有违司法公正，容易导致大量建筑领域的违法行为滋生。***无相应的施工资质亦非华楼建设的员工，实际上其挂靠案涉工程的行为属于无效的法律行为，其承包案涉工程后又进行分包，且拖欠分包工程实际施工人的工程款未支付。一审法院突破合同相对性，将案涉工程款判决给***，但***下游分包工程的实际施工人又坚守合同相对性原则要求华楼公司承担合同义务，支付工程款。分包工程的实际施工人仅能从华楼建设取得清偿率极低的分配款，且无法依据相应法律规定要求***履行合同义务，难以维护自身合法权益。而***不仅能以所谓的“实际施工人”名义取得案涉工程款，又无须承担合同义务支付分包工程实际施工人的工程款，明显违背公平，有违“任何人不得从违法行为中获利”的法律原则。

本院认为，华楼公司作为本案一审诉讼程序中的第三人，其就本案提起上诉，应以有权提起上诉为前提。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼”。《最高人民法院关于适用的解释》第八十一条第一款规定:“根据民事诉讼法第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人”。据此，第三人对当事人双方的诉讼标的有独立请求权的，应当以向人民法院提起诉讼、提出诉讼请求的方式，加入到诉讼当中，成为当事人。华楼公司未在本案中提出诉讼请求，属于自主处分诉讼权利，应当承担由此产生的法律后果。因此，华楼公司在本案中不具有有独立请求权的第三人的诉讼地位。此外，一审法院也并未判决华楼公司承担民事责任。综上，华楼公司并无提起上诉的权利，其就本案一审判决提起上诉，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第八十一条第一款、第八十二条之规定，裁定如下：

驳回杭州华楼建设工程有限公司的上诉。

杭州华楼建设工程有限公司预交的案件受理费41571元予以退回。

本裁定为终审裁定。

审判长　　夏文杰

审判员　　梁　琦

审判员　　翁瑞成

二〇二一年三月十七日

书记员　　钟祖名