浙江香溢房地产开发有限公司与杭州华楼建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书

杭州市西湖区人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）浙0106民初6365号

原告：浙江香溢房地产开发有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区西头街道丹枫路676号香溢大厦22楼2202，统一社会信用代码91330000710958176W。

法定代表人：董勤，董事长。

委托诉讼代理人：阮海蕾,浙江泽大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：师金晶,浙江泽大律师事务所律师。

被告：杭州华楼建设工程有限公司，住所地杭州市西湖区留下街道留和路129号301室。

法定代表人：吕忠华。

诉讼代表人：杭州华楼建设工程有限公司管理人。

委托诉讼代理人：曹震南,浙江天册律师事务所律师。

委托诉讼代理人：闵慧文,浙江天册律师事务所律师。

原告浙江香溢房地产开发有限公司与被告杭州华楼建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月27日立案后，依法进行审理。

原告浙江香溢房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告赔偿由于工程质量问题给原告造成的维修工程款损失3744560.85元，该款原告有权从工程质量保证金中予以扣除；2、依法判决本案诉讼费用由被告承担。

事实和理由：2019年1月22日，杭州市西湖区人民法院裁定受理申请人蒋华清对华楼公司的破产清算申请。杭州市西湖区人民法院并于2019年1月22日指定浙江天册律师事务所为杭州华楼建设工程有限公司的破产管理人。2011年3月30日，原告与华楼公司签订《建设工程施工合同》(包括合同协议书、通用条款(略)、专用条款)一份，约定：香溢公司将省烟草局职工香溢花园省直专用房Ⅰ标段的工程(以下简称“案涉工程”)发包给华楼公司承建，工程承包范围为建安工程(包括桩基、地下、地下土建部分，水、电、安装、暖通安装等)。《专用条款》第六条“合同价款与支付”中第16项约定：“......工程竣工验收合格完成备案后双方结算，结算的方式为交由政府审计，以政府审计作为结算价，在政府审计价确定后，付至审计价的95%，剩余审计价的5%作为质量保证金待保修期满后结清。质量保证金的退还方式为：竣工验收合格满三年，退付60%；满五年退付40%，质量保证金不计利息，如出现质量问题，则发包人有权从质量保证金中扣除相关费用”。2016年6月23日，案涉工程通过竣工验收。2018年4月23日，建经投资咨询有限公司完成了案涉工程结算的政府审计，并出具了审计报告，确认案涉工程审计价为120512873元。综上，案涉工程的质保金为6025643.65元，其中第一期质量保证金的退还时间应为2019年6月22日，退款金额为质保金的60%，即3615386.19元(工程审计价120512873元*5%*60%)；第二期质保金的退还时间为2021年6月22日，退款金额为质保金的40%，即2410257.46元(工程审计价120512873元*5%*40%)；如出现质量问题，则香溢公司有权从质量保证金中扣除相关费用。案涉工程虽经竣工验收合格，但在质保期内，工程质量问题不断发生，而经香溢公司多次催告，华楼公司拒绝履行施工合同约定的维修义务，无奈，香溢公司于2018年12月25日通过招投标方式，委托案外人杭州千岛湖强兴建设工程有限公司对案涉工程进行维修。截至原告香溢公司起诉之日，维修工程已完工部分结算造价为3941643元，香溢公司已支付维修工程款3744560.85元。在案涉工程三年质保期未届满时(至2019年6月22日届满)，华楼公司对香溢公司不享有质保金的到期债权的情况下，金华市婺城区人民法院依申请执行人楼金龙申请，作出裁定提取质保金的60%，并于2018年11月5日扣划了香溢公司在中国工商银行杭州羊坝头支行的存款人民币3615386.19元。香溢公司向婺城法院提出书面执行异议，婺城法院于2018年12月14日作出金华市婺城区人民法院(2018)浙0702执异154号执行裁定书，裁定驳回香溢公司异议请求。香溢公司不服，向金华市中级人民法院申请复议，2019年2月28日，金华中院作出(2019)浙07执复1号执行裁定书，认为婺城法院作出的(2018)浙0702执异154号执行裁定认定基本事实不清、证据不足，裁定撤销婺城法院(2018)浙0702执异154号执行裁定，发回婺城法院重新审查。但截至原告起诉之日，婺城法院尚未对该案作出处理，该笔扣划的3615386.19元质保金仍留存在婺城法院账上。2019年1月15日，杭州市滨江区人民法院作出(2018)浙0108执2325号协助执行通知书并送达香溢公司，冻结华楼公司在香溢公司的工程质保金10736024元，冻结期限为自送达之日起3年。如前述所述，在华楼公司拒绝履行《施工合同》义务的情况下，香溢公司已委托案外人强兴公司对案涉工程进行维修并向强兴公司支付维修工程款3744560.85元。因此，即便2019年6月22日案涉工程质保期届满(即《施工合同》约定的第一期质量保证金3615386.19元的退还时间点成就)，香溢公司也有权从第一期质量保证金中扣除维修费用，第一期质量保证金不足扣除部分，香溢公司有权从第二期质量保证金中继续扣除。综上，原告特提起诉讼，望判如所请。

本院经审查认为：根据企业破产法相关规定以及全国法院民商事审判工作会议纪要第110条的精神，人民法院受理破产申请后，债权人新提起的要求债务人清偿的民事诉讼，人民法院不予受理。债权人应当向管理人申报债权。本案中，我院已于2019年1月22日裁定受理华楼公司破产清算一案，原告于华楼公司破产案件受理后直接向本院提起要求华楼公司清偿的诉讼，有违企业破产法的相关程序性规定，不符合起诉条件，其起诉依法应予以驳回。原告向管理人申报债权后，如对管理人编制的债权表记载有异议的，可以根据破产法相关规定提起债权确认之诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于审理的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：

驳回浙江香溢房地产开发有限公司的起诉。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

审判员　龚　漾

二〇二〇年六月二十四日

书记员　任超华