杭州德全建材有限公司、杭州钱塘新区产城融合建设发展中心等债权人代位权纠纷一审民事判决书

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杭州市钱塘区人民法院

民事判决书

（2021）浙0109民初10512号

原告：杭州德全建材有限公司，住所地浙江省杭州经济技术开发区地块10-005-001-00037-1号，统一社会信用代码913301016890925142。

法定代表人：厉警。

委托诉讼代理人：严至国、徐晓，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。

被告：杭州钱塘新区产城融合建设发展中心，住所地浙江省杭州市钱塘新区义蓬街道江东大道与青六路交叉口智慧谷B1会议中心，统一社会信用代码123301017909358038。

法定代表人：滕泽军。

委托诉讼代理人：邓宗禹、倪伟能，浙江阳光时代律师事务所律师。

第三人：屠忠良，男，1972年1月8日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。

委托诉讼代理人：黄钊，浙江沁地律师事务所律师。

第三人：杭州华楼建设工程有限公司，统一社会信用代码91330106762013019J。

诉讼代表人：浙江天册律师事务所，系杭州华楼建设工程有限公司管理人。

委托诉讼代理人：曹震南，浙江天册律师事务所律师。

原告杭州德全建材有限公司（以下简称德全公司）与被告杭州钱塘新区产城融合建设发展中心（原杭州经济技术开发区城市建设发展中心，以下简称产城中心）、第三人屠忠良债权人代位权纠纷一案，杭州市萧山区人民法院于2021年6月2日立案受理。后因杭州市萧山区人民法院义蓬人民法庭机构建制划转本院，由本院继续审理。本案审理过程中，本院根据被告产城中心的申请，依法追加杭州华楼建设工程有限公司（以下简称华楼公司）为本案第三人。本院依法适用简易程序，于2021年9月24日公开开庭进行了审理。因在审理过程中发现本案不宜适用简易程序，于2021年11月30日转为普通程序审理。原告杭州德全建材有限公司的委托诉讼代理人严至国、被告产城中心的委托诉讼代理人邓宗禹、倪伟能、第三人屠忠良的委托诉讼代理人黄钊、第三人华楼公司的委托诉讼代理人曹震南到庭参加诉讼。期间，因被告申请延期举证，依法延期审理1个月。因当事人申请庭外和解，依法延期审理2个月。本案现已审理终结。

原告德全公司向本院提出诉讼请求（变更后）：1、判令被告将在杭州经济技术开发区城市管理行政执法下沙中队、新城中队、机动中队及江堤河道监管中心业务用房工程中应支付第三人屠忠良的工程质保金1260551.76元支付给原告。2、本案诉讼费由被告承担。

事实和理由：原告德全公司与东方建设集团有限公司（以下简称东方建设公司）、屠忠良买卖合同纠纷一案，经杭州经济技术开发区人民法院（以下简称“经开区法院”）审理后作出（2017）浙0191民初2786号民事判决书，判令东方建设公司支付原告货款5556114.9元及逾期利息999036元（暂算至2017年9月10日，此后至付清之日按每日万分之三计算），屠忠良对上述债务承担连带清偿责任。该判决生效后，原告申请执行（执行案号：2018浙01**执899号），后因被执行人暂无财产可供执行，经开区法院裁定终结本次执行程序。截至2021年1月25日，东方建设公司、屠忠良尚欠原告货款3676531.8元及迟延履行债务利息970375.4元。另外，根据经开区法院（2020）浙0191民初1172号民事判决书可知，屠忠良系杭州经济技术开发区城市管理行政执法下沙中队、新城中队、机动中队及江堤河道监管中心业务用房工程的实际施工人，该项目中已有1650658.76元工程质保金到期（合同约定以财政审计总价的5％为工程质量保证金，分别于质量保修期满一年、两年、五年后各支付3％、1％、1％，工程于2018年12月28日竣工验收合格，审核价格为41266469元，自竣工验收合格之日起至今已满两年，故被告到期应付的工程质保金为41266469×4％=1650658.76元），屠忠良作为实际施工人有权向被告主张支付，但至今未向被告提出主张，已符合债务人怠于行使其到期债权且对债权人造成损害的情形，故原告诉至本院。后原告补充认为：1、屠忠良对被告享有合法有效的到期债权；2、屠忠良怠于行使权利影响原告债权的实现。

被告产城中心答辩称，一、代位权与实际施工人权利保护请求权基础不同，不能混同处理。《杭州经济技术开发区城市管理行政执法下沙中队、新城中队、机动中队及江堤河道监管中心业务用房工程施工合同》的合同主体为产城中心和华楼公司。德全公司提出的就案涉工程5％的质量保修金部分，（2020）浙0191民初1172号案件并未判决确认。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条规定，“发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，这是司法解释规定发包人承担连带支付责任的法定请求权。如实际施工人屠忠良要求产城中心直接向其支付质量保修金，也应当先通过诉讼途径解决，在获得法院的明确判决下，屠忠良方可享有产城中心在案涉工程质量保修金欠付款内的债权。可以说，实际施工人屠忠良可以突破合同相对性直接向产城中心主张支付工程款的质量保修金，而德全公司则只能在屠忠良的债权得到确定后方可具备代位权行使条件。目前，案涉工程的合同为产城中心和华楼公司签订的，屠忠良并非合同的当事人，履行质量保修期内质量保修义务的主体为华楼公司，质量保修金亦为华楼公司和产城中心的债权债务问题，目前并非屠忠良的债权，故德全公司无权代实际施工人屠忠良突破合同的相对性向发包人产城中心主张案涉工程的质量保修金。二、本案不符合债权人代位权行使条件。退一步而言，债权人德全公司明显不具备行使“代位权的行使范围以债权人的到期债权为限”和“怠于履行”的要件。理由如下：1．工程质量保修金不符合合同约定的付款条件。《杭州经济技术开发区城市管理行政执法下沙中队、新城中队、机动中队及江堤河道监管中心业务用房工程施工合同》（以下简称“合同”）的附件3《工程质量保修书》第五条第二款明确约定了：“质量保修金为工程结算价的5％，分三期支付，第一期待质量保修期满一年后，回访后无质量问题，支付结算价的3％；第二期待质量保修期满二年后，回访无质量问题，支付结算价的1％；第三期待质量保修期满五年后，且回访无质量问题，支付余下的1％（不计利息）。退一步而言，德全公司提出的就案涉工程4％的质量保修金部分，上述条款对质量保修金的支付条件设置了“质量保修期限达到约定时间”和“阶段质量回访”两项前置条件，即当两项要求均达到合同约定的要求后，产城中心方可释放质量保修金。质量回访程序为双方达成的一致意见，在质量保修期内的各个时间阶段要求华楼公司就质量问题进行回访，华楼公司和产城中心对案涉工程各阶段的质量保修期内工程质量问题进行核实，明确工程质量和维修问题、划分双方责任范围，并核对双方应扣减的质量保修金。但华楼公司至今尚未完成回访确认的义务，案涉工程的质量保修金尚未达到合同约定的支付条件。本案当中，屠忠良仅为工程实际施工人，工程质量保修义务主体亦非屠忠良，其并不能代表华楼公司对质量问题进行确认，故该质量保修金亦未满足支付条件，产城公司无依据释放给华楼公司，屠忠良作为实际施工人仅存在欠付款项的请求权。2．工程到期的质量保修金额尚未确定。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限，案涉工程应退回的质量保修金金额尚未确认。合同附件3《工程质量保修书》第五条第一款明确约定，在工程质量保修期内若承包人的保修质量不合格时，发包人有权直接委托其他专业单位完成承包人保修范围内应完成的工作，费用从承包人的保修金中扣除。案涉工程在质量保修期内存在多种质量问题，华楼公司未按照通知进行维修，产城中心迫于无奈已委托第三方负责修理，相关费用须在保修金中扣除，维修费用应扣款项至少为120677元。在产城中心和华楼公司未对案涉工程的质量保修金应付款项达成一致意见前，就目前的事实，无法确认应结算债权债务金额。3．债权人屠忠良对上程款并不存在怠于行使到期债权的事实。最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《民法典合同编理解与适用（一）》认为，对于怠于行驶到期债权的认定标准，《合同法司法解释（一）》第13条明确规定为债务人不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张。（2020）浙0191民初1172号判决书已生效并进入执行阶段，屠忠良已积极通过诉讼的方式向产城主张自己的工程款，屠忠良不符合“怠于”行使到期债权的要求。德全公司不通过诉讼的途径，亦可在此种情形下获得保护。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条第一款规定，人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。屠忠良对产城中心享有到期债权，德全公司可申请法院裁定冻结屠忠良的债权，并通知产城中心向德全公司履行，从而维护德全公司的权益。目前，产城中心已收到人民法院协助执行的通知，积极协助法院对屠忠良债权人（包括德全公司）的债权执行。如允许德全公司对产城中心提起代位权诉讼，将导致屠忠良的其他债权人无法获得平等的保障，可能导致其他债权人亦通过代位权诉讼的方式予以解决，进而导致司法资源的浪费。三、案涉工程的审定造价应扣除追加审计费。合同专用条款第33条已明确约定，该工程为政府性投资项目，发包人根据国家造价管理的有关规定以及财政部门审定的工程结算，与承包人办理最终价款结算手续。其中超过送审额5％以外部分的核减费用及核增费用由承包人承担。（2020）浙0191民初1172号案件判决中杭州经济技术开发区人民法院认为，“产城中心未提供工程追加审计费的证据，认定案涉工程审定造价为412266469元，产城中心应支付欠付工程款4346434.92元”，产城中心对案件认定的结算金额不予认可，目前至少尚有工程审计追加费用未扣减。合同明确，案涉工程结算金额应根据财政部门审定的工程结算金额扣减追加审计费后为应支付金额，在上述案件开庭过程中，案涉工程的财政审计尚未最终完成，产城公司在当时并不具备提供最终追加审计费证据的条件，法院据此将责任推定给产城中心，有违公平原则，无合理确定各方的权利和义务。根据杭州钱塘新区审计局于2021年7月5日出具的《建设工程结算审核审定通知书》，应由施工单位华楼公司承担的审计追加费为269430元，产城中心应支付的款项中还须考虑扣减追加审计部分费用。四、华楼公司应向产城中心开具增值税专用发票。根据合同专用条款第26条约定，承包人收取每期工程款时应开具正式发票。退一步讲，如贵院判决产城中心支付案涉工程款项，则华楼公司应履行合同义务向产城中心开具判决金额等额的增值税专用发票。开具发票不但是合同约定的义务，也是法定义务，未开具发票将导致被告承担税务风险也将造成漏缴税的情况发生。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的所有诉讼请求。

第三人屠忠良答辩称，一、本案不符合代位权的行使条件，理由如下：1、屠忠良不存在怠于行使其对被告的到期债权的行为，及屠忠良对被告享有的债权数额尚不确定，所以原告诉请债权人代位权的条件不成就。首先，屠忠良对被告享有的工程款债权已通过诉讼方式主张，案号为（2020）浙0191民初1172号，对被告享有的质保金债权因双方未对被告委托维修的范围及维修费金额进行对账确认，质保金债权数额不明确无法主张；另外，屠忠良对外负债较多，对被告屠忠良的债权被法院多个案子予以冻结，被冻结的金额远超债权数额，第三人对被告享有的债权权利受限，无法要求被告向第三人支付款项。所以屠忠良不存在怠于行使债权的行为；2、债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件，而“债权成立”不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额亦应当确定。屠忠良对被告享有的债权数额不确定表现在以下两个方面：一是屠忠良对被告享有的债权被多家法院执行，被冻结的债权存在被法院扣划而消灭的可能，且法院冻结的金额不能以冻结时的数额加以确定，所以屠忠良对被告可以主张的债权数额是不确定的。二是案涉工程竣工验收合格后，屠忠良从被告处了解到部分维修义务是被告委托第三方进行施工维修，按施工合同工程质量保修书第五条的约定，维修费用从质保金中扣除。现屠忠良与被告未就被告委托维修的范围以及产生的维修金额进行对账确认，所以被告应付屠忠良质保金的数额尚不确定。二、屠忠良就案涉项目对被告享有工程款被多家法院协助执行，其中原告对屠忠良的债权也已通过法院向被告协助执行。根据《民法典》第537条“人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。”之规定，原告应当通过执行程序相关法律的规定实现到期债权，且在执行程序中实现债权不会影响原告的权利。现原告通过债权人代位权诉讼来规避其他债权人的受偿违反法律规定，亦有违公平原则。故请求法院查明案件事实，驳回原告的诉讼请求。

第三人华楼公司答辩称，一、第三人华楼公司目前已进入破产程序，案涉质量保修金属于破产财产，应当由破产管理人接管。管理人跟产城中心及他的代理人进行过多次沟通，请求尽快确定质保金余款的具体金额，以及支付时间，但是因项目经理屠忠良之前尚在狱中，无法进行最终的结算，管理人认为屠忠良应当积极配合结算完质保金后由产城中心将质保金支付给华楼建设的管理人。二、类似诉讼已发生多起，建议法院依照相关规定，让屠忠良的债权人通过参与分配的方式行使权利。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

经审理本院认定本案事实如下：德全公司与东方建设集团有限公司（以下简称东方建设公司）、屠忠良买卖合同纠纷一案，经本院审理后作出（2017）浙0191民初2786号民事判决书，判令东方建设公司支付原告货款5556114.9元及逾期利息999036元（暂算至2017年9月10日，此后至付清之日按每日万分之三计算），屠忠良对上述债务承担连带清偿责任。该判决生效后，原告申请执行，执行案号为2018浙01**执899号。经本院穷尽财产调查措施，未发现被执行人东方建设公司、屠忠良有可供执行的财产，于2018年11月1日作出裁定终结本次执行程序，至今尚未执行完毕。

另查明，2012年4月30日，产城中心（发包人）与华楼公司（承包人）签订《杭州经济技术开发区城市管理行政执法下沙中队、新城中队、机动中队及江堤河道监管中心业务用房工程施工合同》，约定发包人将杭州经济技术开发区城市管理行政执法下沙中队、新城中队、机动中队及江堤河道监管中心业务用房工程发包给华楼公司，合同价款为43733560元，工程价款采用固定综合单价方式确定。质量保修金为工程结算价的5％，分三期支付，第一期待质量保修期满一年后，回访后无质量问题，支付结算价的3％；第二期待质量保修期满二年后，回访后无质量问题，支付结算价的1％；第三期待质量保修期满五年后，且回访后无质量问题，支付余下的1％（不计利息）。2012年6月13日，华楼公司（甲方）与屠忠良（乙方）签订《建设工程内部承包合同》，约定华楼公司将其承接的上述工程承包给屠忠良。2018年12月28日，杭州经济技术开发区城市管理行政执法下沙中队、新城中队、机动中队及江堤河道监管中心业务用房工程通过单位工程质量竣工验收。2020年5月7日，屠忠良诉至本院，诉请判令产城中心在欠付工程款4346434.92元（不含质保金）范围内向屠忠良承担支付工程款责任。本院于2020年11月18日作出（2020）浙0191民初1172号民事判决书，判决产城中心在欠付工程款4346434.92元范围内对屠忠良承担责任。2021年7月5日，杭州钱塘新区审计局出具建设工程（结）算审核审定通知书，载明华楼公司需承担审计追加费269430元。（2020）浙0191民初1172号民事判决书已生效。产城中心根据本院的协助执行通知书，已将4346434.92元汇入我院执行专户。

又查明，杭州市西湖区人民法院于2019年1月23日作出（2019）浙0106破申1号民事裁定书，裁定受理申请人蒋华清对被申请人华楼公司的破产清算申请，并于2019年1月22日作出（2019）浙0106破2号决定书，指定浙江天册律师事务所担任华楼公司的管理人。

上述事实，由原告提交的（2017）浙0191民初2786号民事判决书、（2018）浙01民终2144号民事裁定书、（2018）浙0191执899号执行裁定书、（2020）浙0191民初1172号民事判决书、（2020）浙01民终11203号民事裁定书、经开区法院（2018）浙0191执899号协助执行通知书，被告产城中心提交的《杭州经济技术开发区城市管理行政执法下沙中队、新城中队、机动中队及江堤河道监管中心业务用房工程施工合同》、建设工程质量竣工验收意见书、建设工程（结）算审核审定通知书、协助执行文书，第三人华楼公司提交的杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106破申1号民事裁定书、（2019）浙0106破2号决定书，以及各方当事人当庭陈述等证据予以证明。各方当事人提交的其他证据，尚不足以证明其待证事实，本院不予认定。

本院认为：《中华人民共和国民法典》第五百三十五条规定，因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。据此，债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人存在合法有效的到期债权；（二）债务人对次债务人存在合法有效的到期债权；（三）债务人怠于行使权利影响债权人债权的实现；（四）债务人怠于行使与其债权有关的从权利；（五）代位标的为非专属于债务人自身的权利。本案中，德全公司对屠忠良的债权已经生效的民事判决书所确认，符合债权人代位权的第一项条件。本案的争议焦点为屠忠良对产城中心是否享有合法有效的到期债权以及屠忠良是否怠于行使权利。德全公司主张屠忠良就杭州经济技术开发区城市管理行政执法下沙中队、新城中队、机动中队及江堤河道监管中心业务用房工程4％的质量保修金对产城中心享有债权。德全公司主张的屠忠良对产城中心的上述债权未经生效法律文书确认。上述工程关于质量保修金的支付条件为，第一期待质量保修期满一年后，回访后无质量问题，支付结算价的3％；第二期待质量保修期满二年后，回访后无质量问题，支付结算价的1％；第三期待质量保修期满五年后，且回访后无质量问题，支付余下的1％（不计利息）。质量保修金的支付条件除时间要求外还包括回访，华楼公司未提交证据证明已履行了回访义务，而上述工程事实上也存在质量问题，且第三期的时间也未届满，因此，产城中心应支付华楼公司或屠忠良质量保修金的条件尚未成就。就杭州经济技术开发区城市管理行政执法下沙中队、新城中队、机动中队及江堤河道监管中心业务用房工程95％的工程款屠忠良已于2020年5月7日主张了权利，华楼公司应承担的审计追加费至2021年7月5日才确定，质量保修金第三期支付时间尚未届至，故屠忠良不存在怠于行使权利的行为。综上，德全公司的诉请主张不符合债权人代位权的第二项、第三项条件。原告德全公司的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下：

驳回原告杭州德全建材有限公司的诉讼请求。

案件受理费16145元，由原告杭州德全建材有限公司负担。原告杭州德全建材有限公司于本判决书生效之日起十五日内向本院申请退费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院。并向杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。

审判员高水琴

二〇二二年四月二十二日

书记员钟琴