广西长锋建设工程有限公司、韦元宏劳动争议二审民事判决书

广西壮族自治区南宁市中级人民法院

民事判决书

（2017）桂01民终264号

上诉人（原审原告）：广西长锋建设工程有限公司，住所地：南宁市青秀区东葛路20-1号12层，统一社会信用代码914501007717301084。

法定代表人：许开平，总经理。

委托诉讼代理人：***，广西锦康律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，广西锦康律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1985年11月10日出生，壮族，住南宁市。

上诉人广西长锋建设工程有限公司（以下简称“长锋公司”）因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2014）青民一初字第440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案经批准延长审限，现已审理终结。

上诉人长锋公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销（2014）青民一初字第440号民事判决书中的第一项至第四项判决；改判上诉人与被上诉人不存在劳动关系，上诉人无需支付被上诉人个各项工资和经济补偿金等损失。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决书主要事实不清，适用法律不当，请二审法院依法查明事实予以改判。上诉人与被上诉人不存在劳动关系。由于上诉人公司业务的特殊性，即阶段性承包项目工程建设。因工程项目属于农田水利建设和维修一年只有3至5个月的施工期。上诉人对于建设工地上的施工人员，都是采用临时聘用的策略。这样在每年大部分停工期（约7、8个月），无需向劳务人员支付工资。只有这样才能维持公司的正常经营。公司只与少数经营管理骨干人员签订劳动合同。一言以蔽之，任何一家建筑公司与它工地上的大多数施工人员都是临时性的劳务关系，这点在行业内是普遍性。被上诉人***在一审没能提供任何证据证明其领取固定工资报酬、从事固定地点和工作的材料，足以证明上诉人构成事实劳动关系的主张不符合客观事实和客观规律。被上诉人***属于临时聘用在工地上的劳务人员，上诉人与被上诉人之间形成的是阶段性短期的劳务关系。综上，一审法院判决书部分事实认定不清、适用法律不当导致错判。请求二审法院依法查明本案事实，支持上诉人的上诉请求并依法改判。

被上诉人***的答辩意见与一审答辩意见一致。

长锋公司向一审法院起诉请求：1、长锋公司无需支付***2013年2月工资3230元和拒不支付工资25%的经济补偿金807.5元；2、长锋公司无需支付***2008年至2012年的年休假工资8910.3元和拒不支付年休假工资25%的经济补偿金2227.6元；3、长锋公司无需支付***2008年2月至2008年12月不签订劳动合同的双倍工资差额35530元；4、长锋公司无需支付***解除劳动合同的经济补偿金16150元和50%额外经济补偿金8075元；5、长锋公司无需支付***失业金损失30240元；6、本案受理费由***承担。

一审法院判决：一、广西长锋建设工程有限公司向***支付2013年2月工资2150元及25%经济补偿金537.5元；二、广西长锋建设工程有限公司向***支付2009年至2012年未休年休假工资3954元，无需支付25%经济补偿金；三、广西长锋建设工程有限公司向***支付解除劳动关系的经济补偿金11825元，无需支付50%额外经济补偿金；四、广西长锋建设工程有限公司赔偿***失业金损失23520元；五、广西长锋建设工程有限公司无需支付***2008年2月至2008年12月未签订劳动合同的二倍工资差额。案件受理费5元，由广西长锋建设工程有限公司负担。***负担鉴定费4112元，该鉴定费广西长锋建设工程有限公司已预交，广西长锋建设工程有限公司可以在上述应付款项中扣除***应负担的鉴定费。

双方当事人在二审期间均没有证据提交，且双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认，一审查明的事实即是本院二审查明事实。

本院认为，关于长锋公司与***是否存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”、劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，***作为符合劳动主体资格的劳动者，到具有用工主体资格的长锋公司工作，依据长锋公司的安排从事施工员工作，并接受长锋公司的考勤和管理，根据上述法律规定，可以认定双方存在劳动关系。

关于长锋公司与***存在劳动关系的期间。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”***主张双方劳动关系存续期间为2007年11月1日至2013年2月28日，因长锋公司未能举证证明***的工作年限，故一审法院据此认定双方劳动关系存续期间从2007年11月1日至2013年2月28日，符合上述司法解释的规定。

关于长锋公司应否支付***2013年2月工资。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”具体到本案，长锋公司未提交证据证明其已向***支付2013年2月的工资，故其应向***支付上述期间的工资2150元及拖欠该工资的25%经济补偿金537.5元（2150元×25%）。

关于长锋公司应否支付***2008年至2012年未休年休假工资。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。”本案中，***自2007年11月1日起到长锋公司工作，故2008年12月1日起***每年可享受带薪年休假5天。长锋公司未能举证证明已安排***休2009年至2012年的年休假，故长锋公司应向***支付该期间的未休年休假工资。一审法院根据***的工资和未休年休假天数计算出长锋公司应支付的数额正确，本院予以确认。

关于长锋公司应否支付***解除劳动关系的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定“”用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”、第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”根据审理查明的事实，长锋公司未及时足额支付***劳动报酬，未为***缴纳社会保险费，***因此向长锋公司提出解除劳动关系并要求长锋公司支付经济补偿金符合上述法律规定。一审法院认定长锋公司应支付经济补偿金的数额并无不当，本院予以确认。

关于长锋公司应否赔偿***失业金损失。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”、人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；”本案中，长锋公司未为***缴纳失业保险，致使***失业后无法享受失业保险待遇，因此长锋公司应赔偿***的失业金损失。一审法院依照《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第三十六条之规定，结合双方劳动关系存续期间及***的工资数额，认定长锋公司赔偿***失业金损失及数额正确，本院予以确认。

综上所述，上诉人广西长锋建设工程有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元（上诉人广西长锋建设工程有限公司预交），由上诉人广西长锋建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

代理审判员***

代理审判员***

二〇一八年一月二十四日

书记员***