广西长锋建设工程有限公司、***劳动争议二审民事判决书

广西壮族自治区南宁市中级人民法院

民事判决书

（2017）桂01民终259号

上诉人（原审原告、被告）：广西长锋建设工程有限公司，住所地：南宁市青秀区东葛路20-1号12层，统一社会信用代码914501007717301084。

法定代表人：许开平，总经理。

委托诉讼代理人：***，广西锦康律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，广西锦康律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、原告）：***，男，1984年11月3日出生，汉族，住广西北海市海城区靖海镇翁山村**号，现住南宁市。

上诉人广西长锋建设工程有限公司（以下简称“长锋公司”）因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2014）青民一初字第336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案经批准延长审限，现已审理终结。

上诉人长锋公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销（2014）青民一初字第336号民事判决书中的第一项；改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人无需支付被上诉人2008年11月及12月、2010年8月及9月休息日加班工资5748元，2010年中秋节加班工资510元。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决支持上诉人的主要诉讼请求是正确的，但有少部分认定不准确，***与上诉人是劳务关系，不是固定的劳动关系，建筑施工的工人与公司是劳务关系，这是一种常识。***与上诉人之间还存在着挂证关系，上诉人每个月给***支付了600元的挂证费用。***是二级建造师资格，并把这个证挂靠在上诉人公司，如果***是长锋公司的员工，长锋公司还需要给***挂证费用吗？这在逻辑上行不通。所以上诉人与被上诉人不存在劳动关系，请求二审法院予以改判。

被上诉人***未作答辩。

长锋公司向一审法院起诉请求：1、长锋公司无需支付***2011年11月至2012年9月未签订劳动合同的双倍工资差额46200元；2、长锋公司无需支付***2003年11月至2012年9月的休息日、法定节假日加班费260540元（其中休息日加班费225680元、法定节假日加班费34860元）；3、长锋公司无需支付***违法解除劳动关系的双倍经济补偿金71400元；4、本案受理费由***承担。

***向一审法院起诉请求：1、长锋公司支付***2011年11月至2012年9月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额46200元；2、长锋公司支付***2003年11月至2012年9月的休息日、法定节假日加班费260540元（其中休息日加班费225680元、法定节假日加班费34860元）；3、长锋公司向***支付违法解除劳动关系的双倍经济补偿金71400元；4、本案受理费由长锋公司承担。

一审法院判决：一、广西长锋建设工程有限公司向***支付2008年11月及2008年12月、2010年8月及2010年9月的休息日加班工资共计5784元、2010年中秋节加班工资510元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10元，由广西长锋建设工程有限公司负担5元，***负担5元。

双方当事人在二审期间均没有证据提交。

一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点在于长锋公司与***是否存在劳动关系以及长锋公司应否支付***加班工资。

关于长锋公司与***是否存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”、劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，***作为符合劳动主体资格的劳动者，到具有用工主体资格的长锋公司工作，依据长锋公司的安排从事施工员工作，并接受长锋公司的考勤和管理,双方当事人虽未签订书面的劳动合同，但可以认定双方建立了劳动关系。

关于长锋公司与***存在劳动关系的期间。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”***主张双方劳动关系存续期间为2003年11月至2012年9月，但长锋公司于2005年3月30日才成立，且***于2012年6月4日从长锋公司取回二级建造师注册证书，因长锋公司未能举证证明***的工作年限，故一审法院据此认定双方劳动关系存续期间从2005年3月30日至2012年6月4日符合上述司法解释的规定，本院亦予以确认。

关于长锋公司应否支付***加班工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”具体到本案，根据《2008年铁山港工地管理人员工资表》、《09年崇左那隆项目工资表二》可知，***于2008年11月-12月和2010年8月-9月期间休息日加班17天、2010年中秋节法定节假日加班1天，且长锋公司均没有安排补休，一审法院认定长锋公司应支付***休息日加班工资5784元和法定节假日加班工资510元有事实和法律依据，本院予以确认。

综上所述，上诉人广西长锋建设工程有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元（上诉人广西长锋建设工程有限公司已预交），由上诉人广西长锋建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

代理审判员***

代理审判员***

二〇一八年一月二十四日

书记员***