广西长锋建设工程有限公司与***劳动争议二审民事判决书

广西壮族自治区南宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）南市民四终字第541号

上诉人（原审原告）：广西长锋建设工程有限公司。

被上诉人（原审被告）：***。

上诉人广西长锋建设工程有限公司（以下简称长锋公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服南宁市青秀区人民法院（2013）青民一初字第2758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月10日受理后，依法组成合议庭，并于2015年1月19日组织当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人长锋公司的委托代理人戴红斌，被上诉人***的委托代理人农萍到庭参加了诉讼，本案现以审理终结。

一审法院经审理查明，长锋公司、***曾签订了一份《劳动合同》，约定：期限自2008年1月1日至2012年12月31日，长锋公司根据工作岗位的实际需要，安排***从事施工管理工作，工作地点在南宁，执行标准工时工作制，每日工作不超过八小时，平均每周不超过四十小时，***的工资构成为固定工资，工资标准为2500元／月。该合同上注明的“签字日期”为2008年1月1日。2013年3月21日，***向长锋公司公司的“许副总”发出《通知书》，称其“自2008年进入公司以来……一合同期满后未与我续签书面合同，二是公司从未为我交纳社会保险，三是拖欠我的工资至今”，“通知长锋公司解除与我存在的劳动关系”。2013年3月27日，***向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申诉，请求裁令被申请人即长锋公司：1、支付2012年9月至2013年3月的工资29400元及25%的经济补偿金7350元；2、支付2008年至2012年的年休假工资115856.2元及25%的经济补偿金2896.6元；三、支付2013年2月至2013年3月不签订劳动合同二倍工资差额8400元；四、支付解除劳动合同经济补偿金23100元及50%额外经济补偿金11550元；五、赔偿失业金损失30240元。2013年10月11日，该委作出南劳人仲裁字（2013）第726号仲裁裁决书，裁决：一、本裁决生效之日起十日内，被申请人广西长锋建设工程有限公司支付申请人***2012年9月至2012年12月的工资16800元及25%经济补偿金4200元；二、本裁决生效之日起十日内，被申请人广西长锋建设工程有限公司支付申请人***终止劳动合同经济补偿金21000元；三、本裁决书生效之日起十日内，被申请人广西长锋建设工程有限公司支付申请人***2009年至2012年的年休假工资6283元；四、本裁决生效之日起十日内，被申请人广西长锋建设工程有限公司赔偿申请人***失业金损失19600元；五、对申请人***的其他仲裁请求，不予支持。长锋公司对上述仲裁裁决不服，遂诉至法院，请求法院：1、判决长锋公司无需支付***2012年9月至2013年3月工资29400元及拒不支付工资25%的经济补偿金7350元；2、判决长锋公司无需支付***2008年至2012年的年休假工资11586.2元及拒不支付年休假工资25%的经济补偿金2896.6元；3、判决长锋公司无需支付***2013年2月至2013年3月不签订劳动合同的双倍工资差额8400元；4、判决长锋公司无需支付***解除劳动合同的经济补偿金23100元及50%额外经济补偿金11550元；5、判决长锋公司无需支付***失业保险损失30240元；6、判决本案诉讼费用由***承担。

另查明，***提交了2012年6月份工资表、2012年7月份工资表，6月份工资表记载***的基础工资为4200元，上班天数为20天，实发2800元，同时注明“***：5月29日-6月17日”“***6月份17天，5月份3天”6月份工资表记载***的基础工资为4200元，上班天数31天，实发为4340元。上述两份工资表均盖有“广西长锋建设工程有限公司”的印章。由于长锋公司对该印章的真实性有异议，申请对其真伪进行鉴定，法院依法委托广西公众司法鉴定中心进行司法鉴定，2014年3月4日，该中心出具鉴定意见，上述两份工资表中的印章与南宁市公安局备案的《公章准刻证》上盖印的“广西长锋建设工程有限公司”印章印文不是同一印章盖印形成。长锋公司对该鉴定意见没有异议，***则称工资表上所盖印章确实出自长锋公司公司，但认为长锋公司公司存在两个以上公章。长锋公司支付了鉴定费用2500元。

还查明，在庭审中，长锋公司、***均认可双方签订《劳动合同》的时间实际为2011年，并非2008年。

2008年1月至2008年4月，***以广西佳迅管理工程有限公司职工身份缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费、工伤保险费、生育保险费；2013年3月以广西正午建筑工程有限公司职工身份缴纳2013年1月至2013年3月基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费，2013年3月缴纳工伤保险费、生育保险费。

长锋公司分别于2009年4月11日，2010年4月17日，投保了中国人民财产保险股份有限公司团体意外伤害保险，***是被保险人之一，期限均为一年。

2009年，***市政公用工程专业的二级建造师注册证登记在广西鼎丰钢结构有限公司（以下简称鼎丰公司），2011年3月4日，其变更“聘用企业”广西鼎丰钢结构有限公司为广西正午建筑工程有限公司（（以下简称正午公司）。

一审法院认为，长锋公司、***签订的《劳动合同》，内容合法，可以证实长锋公司、***存在劳动合同关系。劳动合同可以在用工之前订立，也可以在用工之后订立，劳动关系成立于用工之时，因此，长锋公司、***双方虽存在劳动合同关系，但不能等同于双方存在劳动关系。本案中***具有二级建造师注册证，但***从未将该证书登记在长锋公司，而从双方签订的劳动合同看，***在长锋公司处从事施工管理员工作，施工管理系专业性较强的岗位，需要管理人员具备相应的资质，同时，长锋公司公司所具有的相应资质人员的数量也会影响到长锋公司本身的资质，因此，长锋公司、***订立劳动合同后，***未将其建造师注册登记在长锋公司，不符合常理。2009年4月11日至2011年4月17日期间，长锋公司分两次为***投保了团体意外伤害保险，可以证实***在上述期间，为长锋公司提供了劳动或劳务。在长锋公司、***之间签订有劳动合同的情况下，法院认定***为长锋公司提供了劳动，属于履行劳动合同的内容。长锋公司、***存在劳动关系。关于劳动关系存在的期间，双方均认可劳动合同为2011年而不是2008年签订，结合长锋公司为***办理意外伤害保险的期间，法院认定双方的劳动关系存续期间为自2009年4月11日至2012年12月31日，劳动合同期满后，***没有证据证实其继续为长锋公司提供劳动，且2013年1月1日开始，***以其他公司员工的身份缴纳了社会保险，因此，***主张双方继续存在劳动关系，法院不予认定，长锋公司无需支付***2012年12月31日之后未签订劳动合同的双倍工资差额。关于***的工资标准，***提交的2012年6月、7月工资表中所盖印章经鉴定并非长锋公司公章，***对该结论有异议但没有反驳证据，故对该结论法院予以采信。因此对***主张的其工资为4200元／月不予认定，根据双方在劳动合同中的约定，认定***的工资为2500元／月。在双方存在劳动关系的情况下，长锋公司未能证实其已向***支付了2012年9月至12月工资，应承担举证不能的不利后果，长锋公司应支付***上述期间的工资6000元（2500元／月×4个月）及25%的经济补偿金2500元。长锋公司、***的劳动关系因劳动合同到期而终止，长锋公司应向***支付解除劳动合同经济补偿金10000元（2500元／月×4个月）。长锋公司未为***缴纳社会保险，导致***未能申领失业保险金，因此，长锋公司应向***支付失业金损失12600元（3年×3个月／年×1000元／月×70%×2倍）。关于带薪年休假，***自2010年4月10日起，可享受带薪年休假，长锋公司未能举证已经安排***带薪年休假或已经发放未休带薪年休假工资，故应支付***带薪年休假工资2989元（2500元／月÷21.75天×13天×2倍），无需支付带薪年休假工资的经济补偿金。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国社会保险法》第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条第一款、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十一条第一、二款的规定，判决：一、广西长锋建设工程有限公司向***支付2012年9月至2012年12月的工资6000元及25%的经济补偿金2500元；二、广西长锋建设工程有限公司无需支付***2013年2月至2013年3月不签订劳动合同的双倍工资差额8400元；三、广西长锋建设工程有限公司支付***解除劳动合同经济补偿金10000元，无需支付额外经济补偿金；四、广西长锋建设工程有限公司向***支付2009年4月11日至2012年12月31日的带薪年休假工资2989元，无需支付额外经济补偿金；五、广西长锋建设工程有限公司支付***失业金损失12600元。本案受理费10元，由广西长锋建设工程有限公司负担5元、***负担5元。鉴定费2500元，由***负担，***应负担部分，长锋公司可以在上述应付款项中扣除。

上诉人长锋公司上诉称：一、本案的《劳动合同书》双方缺少建立劳动关系的意思表示，是虚假的。订立当时双方都明白是为了上诉人在广西水利厅招投标备案用的，双方都不具有建立劳动关系的意思表示。二、根据在广西住房建设厅查询得知：被上诉人二级建造师证从2009年开始聘用企业是广西顶丰钢结构有限公司，2011年3月转聘于广西正午建筑工程有限公司。由于二级建造师注册是要求与所聘用企业签订劳动合同而且在广西建设厅就该劳动合同进行备案，因此被上诉人与上述两家公司是必然订立了劳动合同，建立了劳动关系。三、被上诉人与上诉人签订的是八小时的工作制，即使他有可能同时与两家用人单位订立两份劳动合同，那他不可能同时在两家单位上班同时履行两份劳动合同，必然有一份劳动合同不能履行，因为客观上时间根本不允许。实事求是，上诉人偶尔招被上诉人在上诉人工地从事劳务工作。因此，双方自始至终都没有履行过这份劳动合同。四、被上诉人提交的证据《工资表》也与法院认定事实自相矛盾。《工资表》被上诉人工资是按天核算（明显的以劳务总量来结算工资的劳务用工工资形式），合同书上是固定工资制。五、仅凭上诉人给被上诉人投保一年的团体意外险，是不足以认定双方存在劳动关系的。因为该份团体意外险是上诉人保障工地上临时劳务施工人员的人身安全，规避公司的劳务用工的风险而投保的。请求二审法院维持一审判决第二项，撤销一审判决的第一项、第三项、第四项及第五项，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人***答辩称：一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的诉请，在一审和仲裁阶段我方都是有充分证据的，并且证据具有证明力，上诉人所说的正午公司，事实上被上诉人的资格证挂靠在正午公司，而正午公司的前后二任法人代表均与上诉人有利害关系，前任法人代表许一雄是长锋公司法人代表许锋的弟弟，现任法人代表是上诉人长锋公司的常务副总许立飞，正午公司实际上是受长锋公司控制的，是其“围标”的工具。之前被上诉人挂靠资格证的鼎丰公司则是由许立飞联系的，公司其他工程师的资格证都是交给副总许飞管理联系挂靠的。虽然工资表上的公章在一审鉴定的过程中认定不是备案公章，但上诉人也认可该工资表是真实的，工资表上的工资的确有发放，那么被上诉人与上诉人存在劳动关系是确定的，一审法院也予以认定了劳动关系。既然劳动关系成立，那么被上诉人辞职前12个月的工资收入标准应该由上诉人举证，对方也具有举证的义务，一审法院以2500元（2008年被上诉人的收入标准）计算各项赔偿标准对被上诉人不公平。

本案的争议焦点是：一、2009年4月11日至2012年12月31日期间上诉人与被上诉人是否存在劳动关系；二、上诉人是否无需支付被上诉人2012年9月至2012年12月的工资6000元及25%的经济补偿金2500元；上诉人是否无需支付被上诉人2009年4月11日至2012年12月31日的带薪年休假工资2989元；上诉人是否无需支付被上诉人失业保险损失12600元。

双方当事人在二审均无新证据提交。

二审查明事实与一审查明事实相一致。

本院认为：上诉人的各项上诉请求均与双方当事人是否存在劳动关系存在直接关联。

《中华人民共和国劳动法》第十六条第一款规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确权利义务的协议。通常情况下，书面劳动合同是判断劳动关系的基本标准。

本案中，被上诉人提交的劳动合同书、工资表、上诉人为被上诉人购买的团体意外险以及解除劳动合同通知书用于证明双方在2009年4月11日至2012年12月31日期间存在劳动关系，虽然上述工资表上盖印的“广西长锋建设工程有限公司”印章与上诉人在南宁市公安局备案的印章印文不是统一印章盖印形成，但上诉人在一、二审对工资表的真实性并没有异议，即认可向被上诉人发放过工资，故该工资表仍具有证明力。上诉人分两次为被上诉人投保了团体意外伤害保险，可以证实被上诉人在上述期间，为上诉人提供了劳动或劳务。结合双方签订有劳动合同实际情况，应认定被上诉人为上诉人提供了劳动，属于履行劳动合同的内容。综上，被上诉人的上述证据足以证明双方在上述期间存在劳动关系。至于上诉人提出的被上诉人的二级建造师证在上述劳动合同履行期间先后注册在鼎丰公司及正午公司，被上诉人的聘用单位是该两家公司，并以此否认上诉人与被上诉人之间的劳动关系，主张双方属于临时劳务关系。就本案证据而言，被上诉人提供的证据的证明力明显大于上诉人所提供证据的证明力，上诉人并未完成举证义务。结合目前建筑行业的惯例，本院认为应视为被上诉人出借资质证给该两家公司作为备案之用，不足以认定被上诉人与其他公司存在劳动关系而否定本案双方之间存在的劳动关系。至于被上诉人答辩提出一审判决对其月工资标准认定有误的问题，由于被上诉人并未就此提出上诉，视为其服从一审判决，本院对此不予审查。

综合上述分析，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。长锋公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人广西长锋建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　覃国雄

审　判　员　　余　健

代理审判员　　覃若鹏

二〇一五年一月二十八日

书　记　员　　王文婷

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》

第七十三条规定：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。

因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。