河南建材地质工程勘察院有限公司、某某生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

河南省焦作市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）豫08民终3338号 上诉人（原审被告）：河南建材地质工程勘察院有限公司，住所地：河南省信阳市羊山新区新六大街中段。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：石东东，河南艳阳天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南艳阳天律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：***，男，1979年7月4日出生，汉族，住河南省***。 委托诉讼代理人：***，河南豫城律师事务所律师。 上诉人河南建材地质工程勘察院有限公司（以下简称建材公司）因与被上诉人***生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河南省***人民法院（2018）豫0822民初2275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 河南建材地质工程勘察院有限公司上诉请求：撤销一审判决改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、基本事实：***与***清华水务公司（以下简称水务公司）之间为劳动合同关系，水务公司为***办理了各项社会保险。上诉人与水务公司之间签订了建设工程施工合同，上诉人承建水务公司建设的引丹水厂西侧山体崩塌治理项目。水务公司指派被上诉人为甲方工地代表。施工过程中，挖机由于动态操作，被上诉人被挖机旋臂从挡墙上碰了下来，致被上诉人受伤。二、***受伤后，其所在公司已按工伤保险待遇对其进行了全额的赔偿之后，***再次起诉上诉人，要求上诉人以第三人的身份对其进行二次赔偿。三、第一，一审应当追加第三人未追加。上诉人与被上诉人所在的水务公司公司之间存在着施工合同,因此双方是合作关系,也可以理解为双方共同从事建设行为的过程中被上诉人受伤,因此,水务公司与本案的判决结果有实质上的利害关系,应当依法追加其为第三人参加诉讼。第二，发包方的合同义务与本案之间的关联条款。双方的?建设工程施工合同?第20.2条规定了发包方的安全教育义务。本案法庭审**査明的事实是水务公司恰恰没有履行这两条合同约定的义务。在法庭上,被上诉人提供的三名证人出庭作证,虽然这三名证人在作证的过程中,都可以证明清华水务公司并没有对现场人员进行过任何形式的安全教育。?建设工程施工合同?40.1条规定了发包方的保险义务,即应当为现场的自有人员和第三人人员办理生命和财产保险。没有办理保险,则应当由清华水务公司承担相应的责任。这两条合同约定都可以印证上诉人提出的第一项理由应当成立,应当追加水务公司作为第三人参加诉讼的理由成立,一审在审**,未经合议、在对案件事实全面调査之前,直接当庭认定上诉人理由不成立,过于草率。第三，被上诉人提出的请求存在***突。在第三人原因造成工伤赔偿的案件中存在的双赔制度源于?社会保险法?四十二条和最高人民法院?关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定?第八条。本案中的上诉人由于与水务公司之间的合同约定,同时该约定还是以人员的人身安全为内容,所以上诉人不应当是第三人。试分析如下,被上诉人的诉讼请求得到法院的全部支持,那么这份生效的判决就会成为上诉人与水务公司最终决算的资料之一,这份资料根据双方?建设工程施工合同?的约定,水务公司应当承担责任，该款应当从建设工程款中扣除,那么,这笔赔偿最终会转移到水务公司，而水务公司已经按劳动合同的程序对被上诉人进行了一次赔偿,再承担第二次的赔偿费用,这就形成了***突。在***规则下,?劳动合同?的效力明显要优于上诉人赔偿,或者说被上诉人选择了按照?劳动合同?得到相应的工伤待遇之后,就不能再向上诉人提出权利要求。第四，被上诉人诉讼请求在形式上更类似于劳务派遣工。因为在上诉人与水务公司履行建设工程合同之时,被上诉人受水务公司的指派到工地去工作,服务于建设工程质量,所以,这种形式更近似于劳务派遣。而接受派遗的单位也同样不是?社会保险法?42条中的第三人。第五，认定被上诉人为城市户口证据不足。在一审对被上诉人的个人信息资料进行审査的过程中,被上诉人提供的户籍证明明显存在瑕疵，被上诉人应当提供近期派出所登记的户籍资料来证明其户口性质,该意见一审没有采纳,在证据不足的情况下，认定了被上诉人的户口为城镇户口。 被上诉人***辩称，***不同意本案追加第三人，且一审已经驳回上诉人追加第三人的申请。上诉人对***的人身侵害与第三人无关。最高院有明确解释，被侵害人有对第三人和保险双重的赔偿请求权。上诉人主张类似于派遣工种没有法律依据。***的户口是单位的集体户口，有***提供的户口证明以及派出所户口证明可以认定其是城镇户口。 ***向一审法院起诉请求：1．被告赔偿原告损失计196667.94元（其中护理费7363元、住院伙食补助费400元、营养费160元、残疾赔偿金118231.44元、被抚养人生活费64093.5元、精神抚慰金5000元、鉴定费700元、检查费420元、交通费300元）；2．案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：原告***系水务公司职工，受该公司指派监督被告承建的引丹治理项目施工。2017年9月4日，被告施工人员在操作挖掘机施工中致原告损伤，同日至9月12日，原告在***人民医院住院治疗8天，被告施工人员支付了医疗费。原告诊断伤情为：胸8、11、12椎体压缩性骨折；颈、腰椎退行性变；腰1椎体血管瘤。经鉴定，原告伤残程度为九级。因伤残鉴定原告支付检查费420元、鉴定费700元。原告因治疗支付交通费100元。后双方对赔偿协商未果，原告诉至法院。另查，原告姐弟二人，原告父亲***（1952年7月25日出生、系城镇户口）、母亲***（1953年2月22日出生、随原告在***××街居住生活的），原告婚后有一子，取名高***（2004年4月16出生、随原告在***××街居住生活的）。 一审法院认为，自然人享有健康权。本案中被告工作人员在施工中致原告损伤，其损害后果应由被告承担，现原告诉请被告承担赔偿责任，符合法律规定，予以支持。原告未注意安全和谨慎义务，对损伤的造成有一定过错，故应适当减轻被告责任。原告伤残程度为九级伤残，原告诉请精神损失5000元，一审确定为3000元为宜。一审确定原告的护理费为866.34元、住院伙食补助400元、营养费160元、残疾赔偿金118231.44元、被抚养人生活费64093.5元、精神损失费3000元、鉴定费700元、检查费420元、交通费100元等费用合计187971.28元（计算方式详见判决书附页）。被告应赔偿原告上述费用的90％计169174.15元。原告诉请中超出部分，不予支持。被告的抗辩，因不符合相关法律规定，不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第一项、第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告河南建材地质工程勘察院有限公司应在本判决生效之日起十日内应赔付原告***各项费用计169174.15元；二、驳回原告***的其它诉讼请求。本案受理费4234元，减半收取计2117元，由被告河南建材地质工程勘察院有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 经本院审理查明的案件事实与原审法院认定事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是：一、否应当追加焦作市***清华水务公司为第三人；二、上诉人是否应对***所主张的损失承担90%的赔偿责任。关于第一个争议焦点，上诉人建材公司的施工人员在操作挖掘机施工中致***受伤，建材公司作为雇主应该对***的损失承担相应的赔偿责任。而上诉人建材公司与水务公司签订的?建设工程施工合同?系双方内部约定，不影响建材公司对外责任的承担。***有权向所在单位主张工伤保险赔偿，同时还有权向侵权人主张人身损害赔偿。故一审并未遗漏水务公司为本案第三人。关于第二个争议焦点，综合考虑双方当事人的过错程度、各自的行为与损害结果发生间的原因力远近等因素，一审酌定上诉人建材公司对***所主张的损失承担90%的赔偿责任并无不妥。另，依据***的户籍信息及收入来源等实际情况，一审按城镇标准计算其残疾赔偿金，并无不当。综上所述，建材公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3683元，由河南建材地质工程勘察院有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇一八年十一月二十九日 书记员　　宁　昊