某某与东莞市南方建筑工程有限公司劳动争议一审民事判决书

广东省东莞市第二人民法院

民事判决书

（2016）粤1972民初3355号

原告：***，男，汉族，1973年10月28日出生，住湖北省浠水县。

被告：东莞市南方建筑工程有限公司。住所地：广东省东莞市。

法定代表人：***。

委托代理人：***，男，汉族，1974年6月23日出生，住湖南省永州市，系被告员工。

委托代理人：**，女，汉族，1975年4月20日出生，住广东省东莞市，系被告员工。

原告***诉被告东莞市南方建筑工程有限公司（以下简称南方公司）劳动争议一案，本院于2016年4月1日立案受理后，依法由审判员***适用简易程序独任审判，并于2016年5月11日公开开庭进行了审理。原告***、被告南方公司的委托代理人***、**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称：***于2015年8月10日进入南方公司湖景壹号庄园香溪湾G（111-113、115#）工地，从事外脚手架拆除工作。于2015年8月15日现场拆除别墅的门楼装饰架时，从约2米高的装饰架上摔落，导致左脚跟受伤。事后被送到东莞市中医院治疗，于2015年8月17日诊断为左跟骨粉碎性骨折。于2015年8月24日出院，2015年9月21日被认定为工伤。2015年11月30日被东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级。后回老家治疗休养。***现已离职，***工资是计时工资，日薪280元。还未与用人单位签订劳动合同。现社保局已支付***7个月一次性伤残补助金和1个月一次性工伤医疗补助金共31736元。因与***工资不符，差距比较大，与用人单位未能达成调解。后经东莞市劳动人事争议仲裁院厚街仲裁庭仲裁，仲裁结果与***所提及的赔偿结果差距较大，***不服，原因有：因***与用人单位下属包工头有口头约定日薪为280元每天，现赔偿金额与***工资完全不相符，用人单位也未与***签订劳动合同，工资应以2倍计算。仲裁庭仲裁***工资到2015年11月30日止没有事实依据，应至少算6个月本人工资，工伤保险也与***工资不相符合，为维护原告的利益，特向法院起诉，请求判令：1.被告向原告支付一次性伤残就业补助金24640元（6160元×4个月）；2.被告向原告支付从2015年8月15日至2016年1月14日工伤期间合计5个月的工资30800元；3.被告向原告支付一次性伤残补助金差额15351元；4.被告向原告支付一次性工伤医疗补助金差额2193元。

被告南方公司辩称：1.关于***一次性伤残就业补助金4个月，***的工资为计件工资，无实际工程量，理应按照东莞市最低工资标准1510计算，现按社保局理赔工资3967元计算，应为15868元；2.***与东莞市民心建筑劳务分包有限公司签订的建筑工人劳动合同，是按“实际工程量”计算薪酬。因此***住院期间无工资；3.***的工资为计件工资，无实际工程量，理应按东莞市最低工资1510元计算，现按社保局理赔工资3967元计算，无工资差额；4.另，当时闻**在案外人***处预支工资5240元，当时***的医疗费9760元也由***支付，后来社保局报销医疗费时打入***的银行账号，因此申请***退回医疗费9760元以及预支工资5240元，共计15000元。综上所述，***在与东莞市民心建筑劳务分包有限公司签订的单价承包合同，无实际工作量，理应按东莞市最低工资标准1510元计算工资，现南方公司已作出让步，认可按3967元计算。请法院维持仲裁裁决书仲裁结果，并且申请***退回医疗费9760元及预支工资5240元。5.再，停工留薪期应为2015年8月15日至2015年11月30日，并非***称的2016年1月14日；一次性伤残补助金和工伤医疗补助金应由社保支付，不应由南方公司支付。

经审理查明：***于2015年8月10日入职南方公司工作，担任外脚拆除工一职，南方公司有为***缴纳工伤保险。关于劳动合同，南方公司向本院提交一份于2015年6月20日出具的劳动合同以证明双方有签订劳动合同，***对该劳动合同以签名不是其本人签订为由不确认真实性。

***于2015年8月15日受伤，2015年9月21日东莞市社会保障局认定***的受伤属工伤，东莞市劳动能力鉴定委员会于2015年11月30日作出伤残等级为十级的鉴定结论。***受伤后，已经领取了一次性伤残补助金27769元及一次性工伤医疗补助金3967元，南方公司没有支付***一次性伤残就业补助金。***2015年8月15日受伤后住院至2015年8月24日，共9天，出院后没有后续治疗，也没有回南方公司上班。

关于***受伤前的工资标准问题，***口头称为280元/天，不含加班费，每月出勤22-25天不等，对此***没有向本院提交证据证明；南方公司称***为计件工资，多劳多得，其同意按照社会保险缴纳标准3967元/月计算***的待遇。于本案庭审中，***申请证人***出庭作证，证人系***的领班，***系证人带领的工作人员；证人亦为南方公司做事的工作人员。证人称其与闻**有口头约定日薪280元，但该口头协议系在重庆市工作时的约定，并非在东莞工作的工资约定，在东莞这边双方没有约定计薪标准。证人称南方公司提交的劳动合同系其与闻**签订，但对该劳动合同的签订日期早于***入职时间的问题，证人无法解释，后证人称其有与闻**签订一份合同，是否案涉这一份，证人表示不清楚，关于***的工资计算方式，在***向证人提问时，证人称“有工作的时候就计时，没有工作的时候就没有工资”；在南方公司向证人提问时，证人称“有工程量就按照日薪，没有工程量就没有工资”，当审判人员向证人发问时，证人称“有签合同按工程量计算，没有合同就按照时算”。于本案庭审中，本院责令南方公司提供与***同期同类工种的工作人员工资支付台账，南方公司于期限内向本院提供2015年6月至11月期间的案外人的工资条，***以工资条上的人员不认识为由，对其真实性不予确认。

后双方因工伤待遇等支付问题发生争议，***向东莞市劳动人事争议仲裁院厚街仲裁庭提起申诉，诉请南方公司支付：1.一次性伤残就业补助金24640元；2.2015年8月15日至2016年1月14日工伤期间工资30800元；3.一次性伤残补助金差额15351元；4.一次性工伤医疗补助金差额2193元；5.2015年8月15日至2015年8月24日住院期间伙食费315元；仲裁裁决结果：东莞市劳动人事争议仲裁院厚街仲裁庭于2016年3月21日作出作出东劳人仲院厚街庭案字[2016]497号仲裁裁决书，裁决：一、确认双方之间的劳动关系已解除；二、在裁决生效之日起五天内由南方公司一次性支付给***一次性伤残就业补助金15868元和停工留薪期工资差额6076元，共计21944元；三、驳回***其他申诉请求。***不服该仲裁裁决内容，于期限内向本院提起诉讼，南方公司在收到劳动仲裁裁决书后未在十五天内向法院提起诉讼。

另查，原、被告确认***的工作内容为外脚手架拆除。南方公司向本院提交收款证明拟证明***在其处预支工资5240元，社保局报销医疗费9760元，共计15000元，南方公司于答辩中要求***退回该费用，经查，该收款证明系***向***出具。于仲裁阶段，***确认其领取南方公司停工留薪期工资8000元。

以上事实，有原告提交的仲裁裁决书及送达回证、工伤认定书、东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书、东莞市工伤医疗待遇申请资料受理回执、职工因工伤亡补偿待遇支付决定，被告提交的收款证明、建筑工人劳动合同、2015年6月至11月工资表（案外人），当事人陈述及本院庭审笔录附卷为证。

本院认为：原、被告确认双方系劳动关系，双方的权利义务应受相关的劳动法律法规调整与约束。南方公司没有因不服仲裁裁决而向本院提起诉讼，视为其服从仲裁裁决，对此本院予以确认。双方对仲裁确认双方的劳动关系已解除均不持异议，对此本院也予以确认。本案的争议焦点为：***的工伤待遇应如何计算。对此，本院分析如下：

首先，关于***受伤前月平均工资数额的问题。***称其受伤前日薪为280元，对此***没有向本院提交证据证明；南方公司向本院提交了劳动合同及案外人的工资条，但南方公司提交的劳动合同系在***入职前签订，对于该日期存在的瑕疵问题，南方公司及证人均没有作出合理解释，而后证人亦无法确认南方公司提交的劳动合同是否系***签订，因此，因南方公司无法确认其提交的劳动合同的真实性，在***对此不予确认真实的情况下，本院对该劳动合同也不予采纳。另，***申请证人出庭作证，但证人对***的工资计算方式陈述存在矛盾，在原、被告及审判人员对其发问时，证人回答的计薪方式均不一致，而且证人也没有清楚*****的工资计算方式，故本院对证人证言陈述***的计薪方式不予确认。

由于***于其入职后五天发生工伤，工作周期不足一个月，故本院结合***的工种及2014年度东莞市劳动力市场工资指导价位中其他建筑工程技术人员平均数年薪70807元的事实认定***的工资收入，即***的月薪为5901元。

南方公司未依法足额为***缴纳工伤保险，根据《广东省工伤保险条例》（2011修订）第五十八条关于“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足”的规定，南方公司应向***支付十级伤残的工伤待遇差额。又根据该条例第三十四条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。现***经过工伤认定并经过劳动能力鉴定委员会评定为伤残十级，故闻**应得工伤待遇具体为：一次性伤残补助金差额5901元/月×7个月-27769元=13538元、一次性工伤医疗补助金差额5901元/月×1个月-3967元=1934元、一次性伤残就业补助金5901元/月×4个月=23604元，***超出部分诉请，本院不予支持。

其次，关于***停工留薪期工资问题，根据《广东省工伤保险条例》（2011修订）第二十六条第一款的规定：职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。***于2015年11月30日医疗终结后进行伤残鉴定，故本院认定***的停工留薪期期间为2015年8月15日至11月30日，***主张因伤未痊愈故停工留薪期应计算至2016年1月14日，对此***没有向本院提交证据证明，故本院对***该主张不予采纳。另，停工留薪期期间***当然不存在加班，故计算该期间的待遇应剔除加班费，由于双方均未举证证明***的出勤情况，本院结合东莞地区的实际用工情况及***的主张，酌情认定***的出勤情况为每月25天，每天10小时，故此计算得***剔除加班费后的平均工资为5901元÷[21.75天×8小时+21.75天×（10-8）小时×150%+（25-21.75）×10小时×200%]×21.75天×8小时=3375元。根据上述法规规定，结合仲裁阶段***确认其已领取停工留薪期工资8000元的事实，南方公司应支付***停工留薪期工资为3375元÷31天×17天+3375元/月×3个月-8000元=3976元（小数点后尾数舍去），***超出部分诉请，本院不予支持。

关于南方公司要求***退回其预支工资5240元及社会保险报销医药费9760元共计15000元，因该款项系案外人支付给***，南方公司无权要求***退回给南方公司，故本院对南方公司要求***退回其15000元的主张不予采纳。

综上所述，参照《广东省工伤保险条例》（2011修订）》第二十六条第一款、第三十四条、第五十八条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第三款、第一百四十二条的规定，判决如下：

一、确认原告***与被告东莞市南方建筑工程有限公司的劳动关系已解除；

二、限被告东莞市南方建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内支付原告***一次性伤残补助金差额13538元、一次性工伤医疗补助金差额1934元、一次性伤残就业补助金23604元；

三、限被告东莞市南方建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内支付原告***停工留薪期工资差额3976元；

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费5元，由原告申请免交并得到批准，故本案不收取诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。

审判员***

二〇一六年五月二十六日

书记员***

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