***、奥日道斯（内蒙古）房地产开发有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事裁定书

呼和浩特市赛罕区人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）内0105民初731号

原告：***，男，1955年7月1日出生，蒙古族，住呼和浩特市赛罕区。

委托诉讼代理人：刘利军、孟浩，内蒙古典和律师事务所律师。

被告：奥日道斯（内蒙古）房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区昭君花园C座6号。

法定代表人：邓柱廷，公司董事长。

委托诉讼代理人：杨永雄，公司经理。

委托诉讼代理人：韩书宇，北京市隆安（呼和浩特）律师事务所律师。

被告：呼和浩特市市场监督管理局（原呼和浩特市工商行政管理局），住所地呼和浩特市鄂尔多斯东街港湾大厦。

法定代表人：苏云喜，局长。

委托诉讼代理人：石莉，女,1980年4月17日出生，呼和浩特市市场监督管理局员工。

委托诉讼代理人：杨毅宽，男，1962年6月28日出生，呼和浩特市市场监督管理局办公室主任。

第三人：内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司，住所地内蒙古呼和浩特市玉泉区公园南路158号。

法定代表人：邸富胜，公司总经理。

第三人：内蒙古星华建筑工程有限公司，住所地呼和浩特市新城区海东路39号丽苑小区北苑公寓商用楼三层。

法定代表人：张富强，公司总经理。

原告***诉被告奥日道斯（内蒙古）房地产开发有限责任公司（以下简称奥日道斯公司）、呼和浩特市市场监督管理局、第三人内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司（以下简称蒙建公司）、内蒙古星华建筑工程有限公司（以下简称星华公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人刘利军、孟浩、被告奥日道斯公司的委托诉讼代理人韩书宇、被告呼和浩特市市场监督管理局的委托诉讼代理人石莉、杨毅宽、第三人星华公司的法定代表人张富强到庭参加诉讼，第三人蒙建公司经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：

一、判令被告奥日道斯（内蒙古）房地产开发有限责任公司向原告支付拖欠工程款1155806元；

二、判令被告奥日道斯（内蒙古）房地产开发有限责任公司向原告支付变更工程造价1516263元（最终金额以鉴定结果确定）；

三、判令被告奥日道斯（内蒙古）房地产开发有限责任公司向原告返还垫付的保证金20000元；

四、判令被告奥日道斯（内蒙古）房地产开发有限责任公司向原告支付增加面积工程款257163.69元；

五、判令被告奥日道斯（内蒙古）房地产开发有限责任公司向原告支付外管网工程款460000元；

六、判令被告奥日道斯（内蒙古）房地产开发有限责任公司向原告支付工程款利息自2010年4月26日起至实际给付之日止的利息暂计1449359.9元（以2929232.69元为基数，按照年利率4.75%计算，2929232.69元×4.75%：12个月×125个月=1449359.9）；

七、判令被告奥日道斯（内蒙古）房地产开发有限责任公司向原告支付外管网工程款利息自2011年12月1日至实际给付之日止的利息暂计260289元元（以460000元为基数，按照中国人民银行贷款基准利率4.75%计算，460000×4.75%∶12个月×106个月=193008.3）以上款项合计：5031600.9元；

八、判令被告呼和浩特市市场监督管理局在欠付工程款范围内向原告承担责任；

九、本案诉讼费由二被告承担。

事实和理由:2008年5月23日被告奥日道斯（内蒙古）房地产开发有限责任公司（以下简称“奥日道斯”）与被告呼和浩特市市场监督管理局（以下简称“市监局”）签订《协议书》，约定合作建设位于呼和浩特市金桥开发区。2008年8月原告***与第三人内蒙古星华建筑工程有限公司（以下简称“星华公司”）口头约定合作建设蒙元骑士城-Ｉ期二标段和三标段Ｂ3、Ｂ41、Ｂ5、Ｂ6号楼。投标时原告星华公司投标三标段，原告***以第三人内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司（以下简称“蒙建公司”）名义投标二标段。2008年8月18日，奥日道斯下发两份《中标通知书》，确定内蒙古星华建筑工程有限公司（以下简称“星华公司”）为奥日道斯蒙元骑士城Ｉ期（三标段）Ｂ5、Ｂ6号楼工程的中标人，中标价为7939650元，建筑面积为8825ｍ。确定蒙建公司为奥日道斯蒙元骑士城-Ｉ期（二标段）Ｂ3、Ｂ4号楼工程的中标人，中标价为7317300元，建筑面积为8260平米，两标段工期均自2008年8月28日至2009年9月20日。2008年9月8日被告奥日道斯下发进场通知书，但因被告奥日道斯未完成“三通一平”，致使实际开工时间延迟至2008年10月18日。2009年11月20日原告完成全部施工内容，但直至2010年4月26日被告工商局代表弓恩箭签字正式移交，但至今未进行结算。2009年10月15日，内蒙古蒙建建筑安装工程有限公司作为乙方与甲方奥日道斯签订《协议书》，约定工程承包范围按甲方认可的设计院绘制的外管线图纸（含给排水、消防采暖材料）包工包料。工程总包干价人民币166万元。开工时间为2009年10月15日，竣工时间为2009年11月15日。付款方式约定为工程开工后给排水工程由乙方垫款施工，外暖线下管时甲方支付总价的60%，待工程完工后再支付总价的25%，投入运行后再支付总价的10%，剩余款作为质量保证金。于2011年11月30日前支付2.5%，2011年11月30日付清全部余款。被告奥日道斯应按照中标价15256950元向原告支付工程款，因被告原因致使原告需在冬季施工增加成本加上被告奥日道斯、市监局变更施工内容，无理由延迟接收涉案工程，导致原告变更的工程造价共计1516263元。被告奥日道斯、市监局2015年7月24日作出承诺原告施工项目增加面积285.84ｍ，工程造价增加257163.69（285.84ｍ＇×899元／ｍＰ）。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”涉案工程于2010年4月26日交付被告，被告应从该时间起算利息。外管网工程于最后付款日期为2011年11月30日，应从2011年12月1日时起计算外管网工程款利息。2013年11月29日，原告与第三人星华公司经过对账，发现原告所收工程款未达约定标准，遂与第三人星华公司达成一致意见于当日签订《债权转让协议》，约定第三人星华公司将奥日道斯蒙元骑士城-Ｉ期Ｂ5、Ｂ6号楼的债权均转让于原告，由原告主张全部剩余工程款，第三人星华公司不再主张上述债权。2020年9月原告与被告呼和浩特市市场监督管理局对账后，发现至今二被告仅支付了14101144元工程款，尚有工程款1155806元及变更工程造价1516263元未支付。综上所述，原告为维护自身合法权益，请求人民法院支持原告的诉讼请求。

被告奥日道斯公司辩称：原告***无权提起本案诉讼，其并非本案适格被告，请求依法驳回原告诉讼请求，或者依法驳回原告对答辩人奥日道斯的起诉。一、关于以实际施工人名义提起本案诉讼的问题，第一、根据最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中，实际施工人的司法认定条件的建议的答复中明确规定，实际施工人是指合同中实际完成工程建设的主体，而本案中原告***并未提供任何证据证明其系实际完成工程建设的主体，也就是其未提供证据证明其就是本案的实际施工人，仅仅能证明其参与了施工过程，那么试想一个工程项目工程完成，建设施工人员很多，任何一个参与施工过程的人员都可以自称是实际施工人，不是为法律的本意，即要想证明原告***系本案的实际施工人，其应当提供证据证明其本人完成了涉案工程的全部施工。第二，原告***无权突破合同相对性要求答辩人奥日道斯公司承担责任。根据最高人民法院办公厅关于印发全国民事审判工作会议纪要的通知第四条第三项的规定，关于实际施工人的权利行使对象问题，对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人，发包人提起的诉讼，要严格依照法律司法解释的规定进行审查，不能随意扩大关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，第26条第二款的适用范围，在2015年全国民事审判工作会议纪要第50条，再次强调对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律司法解释规定进行审查，不能随意扩大关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第26条第二款的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定，明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。最高人民法院对第十二届全国人大四次会议第95、94号建议的答复中规定，为保障农民工合法权益和维护社会大局的稳定，该司法解释第26条第二款规定，在欠付劳务分包工程款，进而欠付农民工工资的情形下，实际施工人才可以突破合同相对性，向与其没有合同关系的发包人、总承包人提起偿还劳务分包工程欠款的纠纷，该条第一款同时规定原则不能突破合同的相对性，应当按照合同顺位主张权利。同时根据最高人民法院2017最高法民终一号案件的裁判观点，根据建设工程施工合同司法解释第26条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款份范围内对实际施工人承担责任，而司法实践中适用上述规定，有严格的限定条件，就是只有在转包人和分包人没有向实际施工人支付工程款，也没有能力支付，而发包人上存在拖欠转包人和分包人工程款没有支付的情况下，才可适用，发包人在未支付工程款的范围内，而向实际施工人承担支付工程款的责任。在最高人民法院2015年民申字第120号案件的裁判观点中载明，建设工程施工合同解释第26条的适用前提是合同相对方有破产、下落不明、法人主体灭失等严重影响。实际是工人权利实现的情形，因此只有在***提供证据证明合同相对方星华公司有破产等严重影响实际施工人权利实现的情形下，同时***有证据证明由于星华公司欠付其劳务工程款，进而***欠付农民工工资的情形下，才能突破合同的相对性，适用建设工程施工合同司法解释规定要求奥日道斯公司在欠付工程款范围内承担责任。

第二点是关于以债权转让协议，受让人名义提起本案诉讼的问题，本案中原告***提供证据债权转让协议，内容为本协议签订后，乙方取代甲方成为新的债权人，按照本协议直接向奥日道斯内蒙古房地产开发有限公司，呼和浩特市市场监督管理局主张债权，签订时间为2013年10月29日。本案第二被告呼和浩特市市场监督管理局，原呼和浩特市工商行政管理局，是在2019年政府机构改革整合后，才更名为呼和浩特市市场监督管理局，而本案原告与第三人星华公司早在2013债权转让合同中就能未卜先知，由此可知，原告***在本案当中为达到非法目的与第三人星华公司虚构客观事实，伪造本案关键证据，已经符合最高人民法院、最高人民检察院关于虚假诉讼刑事案件适用法律问题若干问题的解释的规定，涉嫌构成虚假诉讼罪，请求贵院依法移送司法机关处理。

第三个问题，就奥日道斯公司与星华公司、蒙建公司之间双方签署的建设工程施工合同约定的仲裁条款，本案不应受理。原告***对答辩人奥日道斯公司的起诉。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，一第43条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。而根据上述法律规定，可以发现，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此实际施工人向发包人主张权利必须以发包人欠付工程款为前提，发包人与承包人之间的结算等事实问题就无法绕开，故而发包人与承包人之间的结算及付款情况，成为法院必须查明的事实，而对该事实的查明必须保证程序正当，在发包人与承包人之间存在仲裁协议的情形下，则该事实查明的途径依法应当归于仲裁，这是程序正当的要求。另外需要说明的是，实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利，该权利虽是法定的，但并非是独立的，其根本上是作为承包人主张权的延伸，源于实际施工人与承包人之间的法律关系的承继性，即实际施工人，因其施工事实行为承继了承包人的法律地位，但是实际施工人与发包人之间不存在合同关系，其向发包人主张权利的范围不应超出发包人履行发包合同的预期。即实际施工人对发包人享有的权利应限于承包人对发包人享有合同权利，发包人欠付工程款范围的界定，以发包合同及奥日道斯公司与星华公司、蒙建公司签署的建设工程施工合同约定的结算条款及支付情况为依据，因此实际施工人与发包人之间的这种结算关系，集中体现了其与承包人之间就发包合同产生的承继关系，作为合同组成部分的仲裁条款，自然也应体现在这种承继关系当中，以维护整个合同的协同一致。因此在存在仲裁条款的前提下，原告***无权直接起诉奥日道斯公司，综上，无论是基于实际施工人的地位，还是基于债权转让合同的法律地位来看，原告***均无权直接在本案中将奥日道斯公司作为被告提起本案诉讼，故请求贵院依法驳回原告***对答辩人奥日道斯的起诉。

被告呼和浩特市市场监督管理局辩称：关于本案的诉讼主体问题，呼和浩特市市场监督管理局，与本案原告、被告奥日道斯及第三人均没有签订过任何建设工程施工合同，也未授权任何个人及组织参与过案涉工程的施工建设，市场监督管理局不是本案的适格被告，原告起诉呼和浩特市市场关监督管理局于法无据，请法庭依法驳回原告的诉讼请求。关于债权转让协议的问题，呼和浩特市市场监督管理局是呼和浩特市人民政府的重要组成部门，其建制是严格按照国家机构编制管理组织和设立，成立于2019年1月29日，其前身是呼和浩特市工商行政管理局，无论是在机构改革前还是在机构改机构改革后，从没有与本案的原告、奥日道斯及第三人有过任何的民事债权债务关系，原告伪造债权转让协议，并从形式上告知原告与他人的债权转移事项，其告知行为与呼和浩特市市场监督管理局无法律上的利害关系。综上，原告的诉讼请求违背客观事实，不符合法律规定，请法庭查明事实的基础上，依法审理，公正裁决，驳回原告的诉讼请求。

第三人星华公司称：同意原告的诉讼请求。

第三人蒙建公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未进行书面答辩。

本院认为，根据原、被告双方提交的证据查明，2008年8月18日，蒙建公司、星华公司中标了奥日道斯公司承建的蒙元骑士城Ⅰ期工程二标段B3、B4、三标段B5、B6工程，2008年8月19日，奥日道斯公司分别与蒙建公司、星华公司签订《建设工程施工合同》。工程完工后均由蒙建公司与星华公司向奥日道斯公司移交工程，工程款项的支付以及申请付款均由蒙建公司与星华公司办理。故上述建设工程施工合同应由蒙建公司与星华公司请求支付工程款，***以实际施工人主张权利，未能提交相关证据。关于***称其与星华公司签订的债权转让协议，该协议签订日期系2013年11月29日，协议约定内容中称呼“呼和浩特市市场监督管理局”，而呼和浩特市市场监督管理局成立于2019年1月29日，故该债权转让协议的真实性存疑。综上，***作为原告诉讼主体有误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定如下

驳回原告***的起诉。

案件受理费47021元（原告已预交），退还原告***；诉讼保全费5000元（原告已预交），由***负担。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。

审　判　长　　郝　英

人民陪审员　　何继英

人民陪审员　　卜利娟

二〇二一年十月二十五日

书　记　员　　邢春霞