（2017）湘11民终667号上诉人某某因与上诉人永州兴湘房地产开发有限公司、上诉人永州市兴湘房地产开发有限公司丽景花园项目部、被上诉人江华瑶族自治县建筑安装公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

湖南省永州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）湘11民终667号

上诉人（原审第三人）：***。

上诉人（原审被告）：永州兴湘房地产开发有限公司。

法定代表人：欧阳志良，该公司董事长。

委托诉讼代理人：戴柳江，江华瑶族自治县法律援助中心律师。

上诉人（原审被告）：永州市兴湘房地产开发有限公司丽景花园项目部。

负责人：曾宪芳，该项目部经理。

委托诉讼代理人：曾娅洁，系该公司工作人员。

被上诉人（原审原告）：江华瑶族自治县建筑安装公司。

法定代表人：罗运贞，该公司经理。

委托诉讼代理人：欧名峰，系该单位工作人员。

上诉人***因与上诉人永州兴湘房地产开发有限公司（以下简称永州兴湘公司）、上诉人永州市兴湘房地产开发有限公司丽景花园项目部（以下简称丽景花园项目部）、被上诉人江华瑶族自治县建筑安装公司（以下简称江华建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省江华瑶族自治县人民法院（2016）湘1129民初1652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求二审在一审判决的基础上增加判决金额100,419元；并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审认定事实不清，该支持的项目不支持，不该扣除的项目予以扣除。阳台铁栏杆面漆工资6500元，4号、5号楼第一层楼梯踏步砌砖增加2000元，试做铁栏杆扶手增加2000元，应予支持，因施工图没有的施工项目都应属增加工程。后期代付款33,475元，个人所得税56,444元不应扣除。

永州兴湘公司、丽景花园项目部上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：涉案项目主体工程款应为531.76万元，这是与***双方认可的数据，按照这个数据一审判决多计算主体工程款12,643.75元。一审计算楼层增高30厘米费用194,906.56元错误，因该部分费用属于合同约定范围内的工程，已包含在单价之中。外墙砖补差10,250元，不属于额外增加的工程款，上诉人也未认可该笔费用，***也无证据证明，故该笔费用不应支持。一审少扣除了一部分费用，上诉人代***支付的施工水电费为61,355.88元，补楼梯间、休息台及踏步材料费、人工费58,952.7元，后期代付款43,015元，散水沟17,518元，滴水线1650元，地脚线**元，并且每一项上诉人都有完整的证据和算法证明。因该工程未结算，一审不应该支持工程款利息。综上，***应收的工程款为6.9866万元。另外兴湘公司与丽景花园项目部是独立经营，自负盈亏的，兴湘公司不应承担连带责任。

江华建安公司辩称，同意上诉人***的上诉意见。

江华建安公司向一审法院起诉请求：一、判令被告支付拖欠原告的工程款78.5331万元及利息；二、本案受理费由被告承担。

一审法院认定事实：第三人***以原告江华建安公司的名义对外承揽工程，***向江华建安公司交纳管理费。被告丽景花园项目部系挂靠被告永州兴湘公司，由曾宪芳自主经营、独立核算、自负盈亏。丽景花园项目部向永州兴湘公司交纳管理费、接受永州兴湘公司管理、监督。

2010年1月25日和1月29日，第三人***以江华建安公司的名义与被告丽景花园项目部签订了二份《建筑施工承包合同》，约定：建设方：丽景花园项目部（简称甲方），施工方：江华建安公司（简称乙方），甲方将开发的“丽景花园”住宅楼1号、4号、5号楼工程建筑面积约1万平方米（以实际丈量平方为准）承包给乙方施工。经甲、乙双方共同协商，特签约如下合同：第一条工程概况一、工程名称：江华丽景花园1#、4#、5#楼住宅楼。二、工程地点：江华县苍松东路（司法局旁）。三、结构形式：砖混结构。四、面积计算方法：按照国家建筑面积标准计算。五、坡屋面按标准层面积计算。滴水檐口不超过2.8米。第二条发包范围以甲方提供的江华县丽景花园图纸为依据，进行基础、主体、飘板线条、屋面、老虎窗结构、内外墙抹灰及外墙贴瓷砖、外墙柱、飘板按指定型号墙漆装修、室外散水、明暗沟，外观构造如图中没有体现，以售楼方案外观造型做。具体做法以建筑施工设计图纸为准，按图施工。取消图中部分：（水、电、门、铝合金窗均不在本次发包范围内）。楼梯间含瓷砖贴踏步及休息平台、不锈钢扶手，刮998钢化涂料，屋面、天沟、卫生间防水等部分室内外装饰按图施工。葡萄架、阳台上盖玻璃钢透明防雨板，上述部分已含阳台和露台面积之内计算，阳台铁艺栏杆按设计及效果图制安做防锈漆，品牌甲方指定。施工图不清楚之处，整栋建筑以设计室文字说明、详图及送审规划方案为准。图纸更改部分：车库层高改为2.4M，住房层高改为**.**，外立面为瓷砖和墙漆饰面。外墙漆由甲方指定品牌。外墙砖用料质量颜色品牌由甲方确定（每平方米单价在15元内，超出部分甲方补齐差价）。规格为240mm×60mm。外墙柱、外墙至+2.5米墙面贴文化石或蘑菇石砖，不另外补差价。第三条、承包方式乙方包工包料，按图施工。如图上未标明部位以设计室所出补充图为准。按425元/平方米计算总造价，本造价已包含施工现场安全、文明施工及职业卫生增加费1.2%，工程内容以第二条为准。乙方负责办理全部施工人员意外安全保险，承担质监站对施工单位收取的各项费用及税务部门2.5%的个人所得税。局部工程设计变更须凭甲方文字签证为准，其造价按实际发生工程量以湖南省99土建定额为依据计算直接费，材料调差按及时市场价、人工工资调整按42元/日取费，不计取任何费用。增减工程量须经甲方或相关监管人员现场验收并签证，乙方方可作为增减工程量和结算工程造价的依据。为确保工程顺利进行，乙方在签订合同三天内交贰拾万元定金。此合同生效以甲方收到乙方定金之日为准。第四条工程期限施工工期210天。第五条工程质量以国家现行的施工规范验收，达到国家验收合格标准。第六条质量监控与检查验收乙方必须严格按施工图和国家颁发的有关规定施工，并接受质检、监理和甲方代表的监督和检查。第七条双方责任一、甲方责任工程开工前，提供施工图肆套给乙方，并组织乙方会同设计单位及相关人员进行施工图的技术交底。二、乙方责任1、按图施工，规范施工，文明施工，确保工程质量，确保工程按期竣工，力创优良工程。7、施工过程中，负责所用水电费，还应积极地与水电等其他项目的施工协调衔接、配合施工。并无偿提供与本工程相关的附属工程所需水电的费用。第八条工程付款方式工程完成车库在内的第二层楼面板浇筑时，预付25万元，以后每完成一层预付15万元，以此类推，主体完工包括坡屋面拨款35万元作装饰款，房屋验收合格交付时付至总造价的97%。乙方预留工程总造价的3%作为工程质量保证金，保修期为3年，无保修质量问题一年后退付2%，3年后退付1%。如在此期间内，因工程质量原因造成维修，甲方通知乙方按指定时间内进行维修，如不能按时维修又联系不上乙方，甲方有权动用保证金维修，届时多退少补。合同签订后，第三人***以原告江华建安公司的名义组织施工，并完成了工程，且经竣工验收。至本案起诉时，被告丽景花园项目部共已支付第三人***工程款525.5万元。工程完工后，原告与被告丽景花园项目部进行了工程款结算，但由于双方分歧较大，未能完成结算。原告主张除主体工程价款外，还有新增工程，包括：5号楼地下室19万元；基础超深3.5万元；1、2号楼夹层3.2万元；水泥品牌差价109,886元；瓷砖差价10,250元；阳台铁栏杆面漆工资6500元；4、5号楼第一层楼梯踏步砌砖2000元；试做铁栏杆扶手2000元；阳台柱内墙漆15,792元；1号楼二单元增加构造柱5205元；5号楼构造柱2520元；增加1、4、5号楼圈梁（钢筋工资）28,487元；1、4、5号楼每层增高30厘米，增加造价194,906.56元；葡萄架工料费用57,600元。被告丽景花园项目部认为，主体工程总价是5,306,960元；5号楼地下室19万元、基础超深3.5万元，被告丽景花园项目部予以认可；1、2号楼夹层，被告丽景花园项目部认可2.3万元；原告主张的其他项目，均在合同范围内。此外，被告丽景花园项目部还主张应当扣除：水电费61,355元；楼梯间休息台及踏步材料费及人工费58,952元；后期代付43,015元；代付散水沟款17,518元；代付滴水线款1650元；代付地脚线款1800元；代付个人所得税138,874.01元。

一审法院认为，第三人***以原告江华建安公司的名义和包工包料的方式，实际承包了被告丽景花园项目部开发的“丽景花园”小区1、4、5号住宅楼的施工，在《建筑施工承包合同》履行过程中，原、被告因工程款结算发生争议，本案应为建设工程施工合同纠纷。《建筑施工承包合同》是原、被告双方的真实意思表示，不违反法律、法规规定，合法有效，原、被告双方应当严格履行。《建筑施工承包合同》约定：包工包料，按图施工，按425元/㎡结算，是双方进行工程结算的基础。一、关于总工程款的确定（一）主体工程款。被告丽景花园项目部提供的结算单显示：1＃楼6111.66㎡、4＃楼2968.76㎡、5＃楼3461.33㎡，合计建筑面积为：12,541.75㎡。主体工程款应为：12,541.75㎡×425元/㎡=5,330,243.75元。（二）增加工程量工程款①5＃楼地下室19万元、基础超深3.5万元，原、被告双方均无异议，应予以确认。②1＃、2＃楼夹层，增加该项工程，原、被告均认可。但***认为双方讲好是3.2万元，曾宪芳只认可2.3万元。相差9000元。因双方均无证据证实，法院确认为2.75万元。③被告丽景花园项目部的签证单显示：1＃楼二单元增加构造柱GZ，5＃楼增加构造柱GZ，1＃、4＃、5＃楼增加圈梁属实，但未注明增加多少工程款。原告主张：1＃楼二单元增加构造柱GZ增加5205元；5＃楼增加构造柱GZ增加2520元；1＃、4＃、5＃楼增加圈梁（钢筋工资）增加28,487元，应当与事实相符，被告丽景花园项目部亦无相反证据，故予以确认。④原、被告在合同中约定：“外墙砖用料、质量、颜色、品牌由甲方确定（每平方米单价在15元内，超出部分甲方补齐差价）。规格为240mm×60mm。”可见，双方在签订合同时，就对外墙砖将会出现补差问题进行了预见性的约定。原告方共承建3栋楼，提出外墙砖补差10,250元，应当与事实相符，被告丽景花园项目部亦无相反证据，故予以确认。⑤“丽景花园”住宅楼设计层高2.7M，车库层高2.1M，这是不争的事实。原、被告虽在合同中约定层高增加30cm，但增高30cm后，并未增加建筑面积，却势必增加很多建材、工时费，如仍按425元/㎡结算，应该不是合同本意（合同多次强调要按图施工），也很不合理，应按鉴定结论予以增加工程款，即增加194,906.56元。以上①～⑤项合计为：493,868.56元。本案总工程款为（5,330,243.75+493,868.56）5,824,112.31元。二、原告、第三人***提出：1＃、4＃、5＃楼阳台铁栏杆面漆工资增加6500元；4＃、5＃楼第一层楼梯踏步砌砖增加2000元；1＃、4＃、5＃楼试做铁栏杆扶手增加2000元；④1＃、4＃、5＃楼增加阳台柱内墙漆增加15,792元。因这部分工程在原、被告的《建筑施工承包合同》中有明确约定，属于原告、第三人承包范围内的事项，不应再重复计算并增加工程款，故不予支持。三、原告、第三人***提出：丽景花园1＃、4＃、5＃楼沱江水泥改海螺水泥，应增加79,866元；丽景花园1＃、4＃、5＃楼河砾石改破碎石，应增加30,020元的问题。因原、被告在《建筑施工承包合同》中并未明确约定使用什么品牌的水泥，亦未明确约定是使用河砾石或破碎石，故原告、第三人***提出的此项请求，无合同依据，不予支持。四、关于被告丽景花园项目部（曾宪芳）代原告、第三人***支付款项的问题。被告丽景花园项目部出具给原告、第三人***的《丽景花园1＃楼丽辉阁、4＃楼丽雅阁、5＃楼丽咏阁建安工程结算单》显示，应扣除税、费包括：(施工水、电费36,923元；(补楼梯间休息台及踏步补材料费、人工费30,000元；(后期代付款33,475元；④散水沟12,144元；⑤滴水线1650元；⑥地脚线1500元。此外，合同约定个人所得税为2.5%，被告丽景花园项目部提供的《税（费）原始凭证基本信息》显示，被告丽景花园项目部事实上已为第三人***代缴个人所得税56,444元。上述代付、代缴项目，应当是客观真实的，予以采纳。因此，被告丽景花园项目部（曾宪芳）代原告、第三人***支付的款项，合计为172,136元。总工程款5,824,112.31元—已付款525.5万元—代付款172,136元=尚应支付396,976.31元。五、本案工程竣工验收后，原、被告因工程款结算达不成一致意见，无法确定尚应支付的工程价款。因此，原告要求被告支付工程款利息的诉讼请求，合法有理，予以支持，但依法应从原告起诉之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。六、本案第三人***主张其系实际施工人，对工程款享有请求权，原告江华建安公司对此予以认可，故对第三人***的请求予以支持。七、被告永州兴湘公司（甲方）与曾宪芳（乙方）签订的《房地产开发管理协议》约定：甲方同意乙方挂靠经营“丽景花园项目”，并成立“丽景花园项目部”，乙方自主经营、独立核算、自负盈亏；丽景花园项目部应接受甲方的管理、监督。因此，原告起诉被告永州兴湘公司、被告丽景花园项目部，符合法律规定。原告要求被告丽景花园项目部承担支付工程款义务、被告永州兴湘公司承担连带责任，符合法律规定，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（三）项，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条规定，判决：一、限被告永州市兴湘房地产开发有限公司丽景花园项目部于本判决生效之日起10日内给付第三人***工程款人民币396,976.31元，并自2014年11月5日起至本判决指定的履行期限届满之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息；被告永州市兴湘房地产开发有限公司负连带责任。二、驳回原告江华瑶族自治县建筑安装公司、第三人***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,653元,由原告江华瑶族自治县建筑安装公司负担、第三人***负担5827元，由被告永州市兴湘房地产开发有限公司丽景花园项目部负担5826元。

本案二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。

本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。争议焦点为工程款的计算，如何确认主体工程款、增加的工程款和应扣减的工程款。现针对双方争议的计算项目评析如下：

1、主体工程款。在本案原一审、二审期间，上诉人***提交的结算单均表明主体总工程款为5,317,600元，在无其它证据证明的情况下，***仅以计算错误为由，将主体工程款的金额增加到53,302,443.75元无事实依据，应以双方原先确认的5,317,600元为主体工程款。

2、增加工程量

（1）5号楼地下室19万元、基础超深3.5万元，双方无异议，本院对此予以确认。

（2）1号、2号楼加层，***主张为3.2万元，丽景花园项目部则只认可2.3万元，两者相差9000元，因双方均无证据证实，本院取双方数值的平均值2.75万元。

(3)原告主张1号楼、5号楼增加构造柱5205元、2520元，1号、4号、5号楼增加圈梁28,478元，因上述增加工程量无双方签字认可的签证单，被告亦不予认可，故对该项增加工程量36,212元，不予支持。

（5）层高增加30厘米的造价194,906.56元。因双方在合同中已经约定了施工的固定单价，约定固定单价的合同条款在后，双方约定加高30厘米的合同条款在前，结合合同条款上下文的理解来看，增加层高30厘米的造价已经包含在合同约定的固定单价之中。故原告要求增加工程款194,906.56元的诉请，与双方合同约定不符，故本院不予支持。

（6）水泥补差价25,845元、阳台扶手损失2000元，因***未提交双方签字确认的证据证明，故***的该项请求因缺乏证据而不能成立，本院不予支持。瓷砖补差价10,250元，在被告提交给原告的结算单中有体现，且被告也承认过瓷砖差价事实的存在，故对瓷砖补价差10,250元，予以支持。

（7）1＃、4＃、5＃楼阳台铁栏杆面漆工资增加6500元；4＃、5＃楼第一层楼梯踏步砌砖增加2000元；1＃、4＃、5＃楼试做铁栏杆扶手增加2000元；1＃、4＃、5＃楼增加阳台柱内墙漆增加15,792元。因这部分工程在施工合同中有明确约定，属于合同范围内的事项，不应再重复计算工程款，故本院不予支持。

据此，增加的工程款为：19万元+2.75万元+3.5万元+1.025万元=26.275万元。

3、应抵扣工程款的项目

（1）施工水电费，原告主张为36,923元，被告主张61,355.88元，双方均未提交有效证据证明其主张的水电费金额依据及计算方法，一审直接采用原告主张的数据36,923元，明显欠妥，在无法明确的情况下，取双方数据的平均值，按49,139元确定应扣减的水电费。

（2）楼梯及踏步费用，原告主张为30,000元，被告主张为58,952.7元，双方均未提交有效证据证明其主张的金额依据及计算方法，一审直接采用原告主张的数据30,000元，明显欠妥，在无法明确的情况下，取双方数据的平均值，按44,476元确定应扣减的楼梯及踏步费用。

（3）后期代付款，原告主张为10,000元，被告主张为43,015元，按两者数据中间值确定后期代付款为26,507.5元。散水沟，原告主张为12,150元，被告主张为12,144元，两者相差不大，被告数据小于原告，按被告主张数据12,144元确定。

（4）滴水线、地**地脚线金额不大方无异议，按滴水线1650元、**地脚线**元确定

（5）个人所得税56,444元，因核实确认，被告确已代原告缴纳个人所得税，故该笔税款应从工程款中扣除。

（6）原告要求被告支付工程款利息的诉讼请求，于法有据，本院予以支持，依法从原告起诉之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。

据此，应扣减的工程款为：49,139元+44,476元+26,507.5元+12,144元+1650元+1500元+56,444元=191,860.5元。

依据上述计算结果得出被告欠付的工程款为：

531.76万元+26.275万元-19.18605万元-525.5万元（已付款）=13.34895万元。

被告丽景花园项目部与兴湘公司之间属于挂靠关系，应承担连带支付工程款的义务，故兴湘公司关于不承担连带责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。

综上，上诉人的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销湖南省江华瑶族自治县人民法院（2016）湘1129民初1652号民事判决；

二、限永州市兴湘房地产开发有限公司丽景花园项目部、永州市兴湘房地产开发有限公司于本判决送达之日起十日内连带支付***工程款133,489.5元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率自2014年11月5日起计算至工程款付清时止）；

三、驳回江华瑶族自治县建筑安装公司、***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费11,653元,由江华瑶族自治县建筑安装公司、***共同负担5827元，由永州市兴湘房地产开发有限公司丽景花园项目部负担5826元；二审案件受理费13,963元，由永州市兴湘房地产开发有限公司丽景花园项目部负担3963元，***负担10,000元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　唐向东

审　判　员　　刘志军

代理审判员　　陈　楠

二〇一七年六月二十六日

书　记　员　　熊紫泓

附相关法律条文：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。