某某、江华瑶族自治县建筑安装公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省永州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘11民终3177号

上诉人（原审原告）：***，男，1975年10月30日出生，汉族，农民，住湖南省江**瑶族自治县。

委托诉讼代理人：杨祝荣，湖南宗元律师事务所律师（特别授权）。

被上诉人（原审被告）：江**瑶族自治县建筑安装公司，住所地江**瑶族自治县沱江镇长征路81号。

法定代表人：欧名峰，系该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：江**瑶族自治县同济疼痛专科医院，住所地江**瑶族自治县沱江镇长征路288号。

法定代表人：张江英，系该院院长。

委托诉讼代理人：伍斌，）。

委托诉讼代理人：王姣，湖南弘一（永州）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人江**瑶族自治县建筑安装公司（以下简称江**建安公司）、江**瑶族自治县同济疼痛专科医院（以下简称江**同济医院）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省江**瑶族自治县人民法院（2020）湘1129民初1793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判被上诉人江**建安公司给付上诉人工程款678,824元（包括工程款及超期材料费），并由江**同济医院在拖欠江**建安公司工程款范围内对上述款项承担连带责任；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决对双方合同签订、履行等相关事实已查明，至于本案未进行结算的问题，上诉人提供的计算面积单据载明钢管脚手架面积为28,212.24平方米，该单据双方虽未签字，但该单据系江**同济医院项目部计算后交上诉人。现被上诉人不予认可，应通过鉴定部门鉴定。因上诉人一审不了解相关规定，一审法院亦未对上诉人释明，故上诉人一审期间未申请鉴定。现上诉人在二审上诉期间申请鉴定，请求二审法院鉴定后，依据鉴定结果查明本案事实，依法改判。

江**同济医院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉主张不能成立。1、根据双方签订的《钢管脚手架劳务合同》约定，本案工程价款总计918,274.83元，减去答辩人已支付的770,000元，剩余尾款为148,274.83元。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，案涉工程未经结算验收，被答辩人上诉请求没有法律依据。且本案与江**建安公司无关，江**建安公司不是适格主体。3、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条，被答辩人申请鉴定，应在举证期限内提出，被答辩人二审提出申请鉴定没有法律依据，且本案诉讼费用不应由答辩人承担。

江**建安公司辩称，与江**同济医院的答辩意见一致。

***向一审法院起诉请求：1、终止原告与被告江**建安公司同济疼痛专科医院项目部的钢管脚手架劳务合同；2、判令被告江**建安公司给付原告工程款708,824元，并承担迟延付款的违约责任；3、判令被告江**同济医院在欠付工程款的范围内与被告江**建安公司承担连带责任；4、本案的诉讼费、保全费等由被告承担。

一审法院认定事实：2017年8月20日，被告江**同济医院将其综合楼工程发包给被告江**建安公司承建。为了综合楼工程项目需要，2017年8月30日，被告江**建安公司作出建安【2017】第01号文件，派人前往江**瑶族自治县同济疼痛专科医院工程项目，组建项目管理部门。江**同济医院工程项目部（甲方）将江**同济医院项目工程中的钢管脚手架搭设工程项目采取包工包料的形式内支模架（盘扣架）采取包料的形式发包给原告***（乙方）施工，于2018年3月24日，双方签订《钢管脚手架劳务合同》，合同约定：建筑面积约3万平方米；工程工期：从签订合同起到工程全部完工工期为430天，超期甲方每天补给乙方材料费0.08元/平方米/天；承包单价为33元/㎡（建筑面积按湖南省住房和城乡建设厅2006年颁布的湖南省建设工程消耗量标准中的建筑面积计算规范计算）此单价不含税。根据实际工程量结算工程款；工程支付：本工程主体完成第3层甲方开始支付70%的工程款，工程完工后（指外架拆除后所有乙方材料运出工程所在地）15天内结算所有的工程款。合同还对承包方式、工程质量、安全事项、违约责任等作了约定。合同签订后，原告***按照合同约定组织人员进场完成了脚手架内架和外架的搭设，并在约定的工期内完成全部内架拆除，2020年1月10日江**同济医院项目部通知原告***钢管外架全部下架。被告江**同济医院陆续支付原告***工程款770,000.00元。原告***与被告江**同济医院因搭设的面积和外架工程超期的时间等事宜未达成一致意见，导致涉案工程未能进行结算。

另查明：江**同济医院系民办非企业单位，属张江英、伍斌所有的非营利医院。原告***不具有模板脚手架专业承包资质。

一审法院认为，被告江**建安公司组建的江**瑶族自治县同济疼痛专科医院工程项目部将江**瑶族自治县同济疼痛专科医院项目工程中的钢管脚手架搭设工程项目发包给不具有模板脚手架专业承包资质的原告***搭设，所签订的《钢管脚手架劳务合同》是双方当事人真实意思表示，虽属无效合同，但该合同已实际履行。本案的原告***按照合同约定完成搭设工作，并交付工作成果后取得部分报酬，被告取得了符合约定的工作成果，该合同约定的双方职责基本完成，合同目的已实现，原告有权要求被告江**建安公司按照合同约定给付工程款。因本案涉案工程尚未进行结算，原告要求被告江**建安公司给付尚欠工程款708,824元，并承担迟延付款的违约责任，要求被告江**同济医院在欠付工程款范围内承担连带给付责任，缺乏依据，法院不予支持。原告***提出终止合同的诉讼请求，因双方已实际履行合同（除未按合同约定结算外），不存在合同履行不能的情形，故终止合同已无实际意义，该诉请法院不予支持。被告江**同济医院同意按合同约定付费，要求按照实际工程量进行结算后支付的抗辩理由成立。被告江**建安公司经法院合法传唤，无正当理由，未到庭应诉，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费10,888元，适用简易程序减半收取5444元，由原告***负担。

二审期间，江**同济医院向本院提供如下证据：证据一、不动产权证复印件13份，拟证明案涉工程建筑面积为27,826.51平方米；证据二、施工日志，拟证明被上诉人并未超期使用钢管脚手架。

上诉人***质证认为，对证据一的真实性、合法性没有异议，对其关联性有异议，根据双方签订的合同第七条约定，其提供的不动产登记面积与本案无关。关于建筑面积的问题，上诉人已向法院提出鉴定申请。对证据二的三性均有异议，本案的工期根据合同第六条约定为430天，起始时间自签订合同之日起，根据上诉人***一审提交的《联系函》已确定脚手架的下架时间为2020年1月10日。

经当事人的举证、质证，本院认证认为，证据一，上诉人对真实性、合法性无异议，该证据系江**县自然资源管理局出具的权属证书，能够证明涉案工程的建筑面积，本院予以采信。对证据二，上诉人对真实性、合法性、关联性均有异议，该证据系被上诉人单方形成的证据材料，无上诉人签名，无法达到其证明目的，本院不予采信。

本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案主要争议焦点为被上诉人江**建安公司是否应当给付上诉人***工程款678,824元（包括工程款及超期材料费）及被上诉人江**同济医院是否应当在欠付工程范围承担责任。现本院评析如下：1、一审认定《钢管脚手架劳务合同》属无效合同，双方均无异议，本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。现脚手架已全部拆除，***有权要求江**建安公司给付工程款。对于工程款的具体数额，双方合同虽约定“建筑面积按湖南省住房和城乡建设厅2006年颁布的湖南省建设工程消耗量标准中的建筑面积计算规范计算”，但江**同济医院提供的不动产权证系国家相关职能部门颁发，记载的亦是建筑面积，可以作为涉案工程的工程量计算依据。因此，对于***要求对涉案工程建筑面积进行鉴定的申请，本院不予支持。另，合同约定工程单价为33元。因此，总工程款应为918,274.83元（27,826.51㎡×33元/㎡），扣除已支付的770,000元，江**建安公司还应支付***工程款148,274.83元。2、根据无效合同的处理原则，有过错一方赔偿对方损失，双方均有过错的，各自承担责任。本案中，***明知自己无出租脚手架的资质出租脚手架，江**建安公司与***签订《钢管脚手架劳务合同》时，未审查***的资质。因此，导致合同无效，双方均存在过错。因《钢管脚手架劳务合同》已被认定为无效，故合同约定的超期按每天0.08元/天的违约条款亦属无效。***因合同无效造成的损失即脚手架租金损失。依据本案查明的事实，江**建安公司在使用脚手架期间，只有外架存在超期情形。结合外架超期天数，以及双方当事人的过错，本院酌定江**建安公司支付***超期使用钢管脚手架损失100,000元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因此，***要求江**同济医院在欠付工程款范围承担责任的主张，本院予以支持。

综上，上诉人***的上诉请求部分成立，应予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销湖南省江**瑶族自治县人民法院（2020）湘1129民初1793号民事判决；

二、限被上诉人江**瑶族自治县建筑安装公司于本判决送达之日起十日内给付上诉人***剩余工程价款148,274.83元；

三、限被上诉人江**瑶族自治县建筑安装公司于本判决送达之日起十日内给付上诉人***超期使用钢管脚手架费用100,000元；

四、被上诉人江**瑶族自治县同济疼痛专科医院对本判决第二项、第三项在欠付被上诉人江**瑶族自治县建筑安装公司工程款范围内承担责任；

五、驳回上诉人***其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10,888元，由***负担7074元，由被上诉人江**瑶族自治县建筑安装公司、江**瑶族自治县同济疼痛专科医院各负担1907元；二审案件受理费10,888元，由上诉人***负担7074元，由被上诉人江**瑶族自治县建筑安装公司、江**瑶族自治县同济疼痛专科医院各负担1907元。

本判决为终审判决。

审判长　　李振湘

审判员　　万竹婷

审判员　　李秋云

二〇二〇年十二月二十三日

书记员　　吕　琴

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。