某某、中信银行股份有限公司莆田分行金融借款合同纠纷二审民事判决书

福建省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽民终60号

上诉人（原审被告）：***，男，1953年4月19日出生，汉族，香港特别行政区居民，内地联系地址：福建省莆田市涵江区。

被上诉人（原审原告）：中信银行股份有限公司莆田分行，住所地：福建省莆田市城厢区荔城大道81号凤凰大厦一、二层，统一社会信用代码：91350300674039876N。

代表人：柯向阳,行长。

委托诉讼代理人：彭礼斌，福建闽莆律师事务所执业律师。

原审被告：莆田市郑氏鞋服有限公司，住所地：福建省莆田市涵江区，统一社会信用代码：91350303738027779Ｂ。

法定代表人：***，董事长。

原审被告：吴元蔚，男，1972年8月1日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。

原审被告：林美华，女，1968年10月20日出生，汉族，香港特别行政区居民，内地联系地址：福建省莆田市涵江区。

原审被告：林美素，女，1971年7月15日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。

原审被告：福建正源水利水电工程有限公司，住所地：福建省莆田市城厢区荔城大道锦绣路皇城水岸A2幢16层，统一社会信用代码：91350300685079275Q。

法定代表人：郑明信，执行董事。

上诉人***因与被上诉人中信银行股份有限公司莆田分行（以下简称中信银行莆田分行）、原审被告莆田市郑氏鞋服有限公司（以下简称郑氏鞋服公司）、吴元蔚、林美华、林美素、福建正源水利水电工程有限公司（以下简称正源公司）金融借款合同纠纷一案，不服莆田市中级人民法院（2018）闽03民初117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

中信银行莆田分行向原审法院提出诉讼请求:1.判令郑氏鞋服公司归还中信银行莆田分行贷款20998055.56元及其利息、罚息、复利（利息、罚息、复利按人民币流动资金贷款合同约定的利率计至实际清偿之日止）；2.判令郑氏鞋服公司支付中信银行莆田分行为实现债权而支出的律师费3万元；3.判令正源公司、***、吴元蔚、林美华、林美素对上述第一、二项的债务承担连带清偿责任；4.判令中信银行莆田分行有权就郑氏鞋服公司所有的坐落在莆田市涵江区南侧的房地产［房屋所有权证号为：莆市房权证涵江区字第××号、（04）800276号；土地使用权证号为：莆国用（2003）第Ｙ2003494号］折价或拍卖、变卖该财产的价款优先受偿主债权本金2100万元及其利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及律师费等实现债权的费用。事实和理由：2016年11月28日、12月9日、12月9日，中信银行莆田分行分别与***、林美华夫妻、吴元蔚、林美素夫妻、正源公司签订合同编号为（2016）信银莆涵字第81113801267751-53号的《最高额保证合同》，约定***、林美华夫妻、吴元蔚、林美素夫妻、正源公司分别为郑氏鞋服公司在2016年12月1日至2019年12月1日期间的贷款分别提供最高额保证担保，担保范围为最高额为债权本金2100万元和相应的利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及为实现债权、抵押权等所发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、过户费、保全费、执行费等）和其他所有应付的费用之和，同时合同还对管辖、送达等作了约定。2016年12月1日，中信银行莆田分行与郑氏鞋服公司签订合同编号为（2016）信银莆涵字第81113801267754号的《最高额抵押合同》，合同约定郑氏鞋服公司以其所有的坐落在莆田市涵江区南侧的房地产作为抵押物，为其在2016年12月1日至2019年12月1日期间的贷款分别提供最高额抵押担保，担保范围为最高额为债权本金2100万元和相应的利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及为实现债权、抵押权等所发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、过户费、保全费、执行费等）和其他所有应付的费用之和。同时合同还对管辖、送达等作了约定。合同签订后双方于2016年12月6日就抵押事宜办理了抵押登记，抵押权证号为闽（2016）莆田市不动产证明第ＨＪ08508号。2016年12月1日，中信银行莆田分行与郑氏鞋服公司签订合同编号为（2016）信银莆涵贷字第811138012677号的《人民币流动资金贷款合同》，合同约定：郑氏鞋服公司向中信银行莆田分行贷款2100万元，实际贷款金额、提款日以合同项下的借款凭证（借据）所记载的贷款金额、日期为准。贷款期限为2016年12月1日至2017年11月30日，贷款采用固定利率，利率以借款凭证（借据）记载年息6.525%为准，逾期借款根据实际逾期天数按合同适用的贷款利率加收50%罚息利率计收罚息和计收复利，还款方式为定期付息，到期还本、同时约定了送达地址。合同签订后，中信银行莆田分行依郑氏鞋服公司的借据于2016年12月20日发放了贷款20998055.56元，贷款到期后，郑氏鞋服公司并未依约偿还贷款本金，截止至2018年1月16日，尚欠本金20998055.56元，利息、罚息、复利为178817.58元，已构成违约，严重侵害了中信银行莆田分行的合法权益。另中信银行莆田分行为实现债权支付了律师费3万元。诉讼过程中，中信银行莆田分行变更第1项诉讼请求为：判令郑氏鞋服公司归还中信银行莆田分行贷款11997988.56元及利息、罚息、复利（利息、罚息、复利按人民币流动资金贷款合同约定的利率计至实际清偿之日止，现自2017年11月22日起暂计至2018年6月21日的利息、罚息、复利为人民币973539.16元）。

原审查明：2016年11月28日、12月9日、12月9日，中信银行莆田分行分别与***、吴元蔚、正源公司签订了合同编号为（2016）信银莆涵字第81113801267751号、（2016）信银莆涵字第81113801267752号、（2016）信银莆涵字第81113801267753号的《最高额保证合同》各一份，约定：***、吴元蔚、正源公司为确保中信银行莆田分行与郑氏鞋服公司在2016年12月1日至2019年12月1日期间的贷款的履行分别提供最高额保证担保，担保范围为最高额债权本金2100万元和相应的利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及为实现债权、抵押权等所发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、过户费、保全费、执行费等）和其他所有应付的费用之和。保证方式为连带责任保证。《最高额保证合同》还约定了其他的事项。

2016年12月1日，中信银行莆田分行与郑氏鞋服公司签订合同编号为（2016）信银莆涵字第81113801267754号的《最高额抵押合同》一份，合同约定：郑氏鞋服公司以其所有的坐落在莆田市涵江区南侧的房地产作为抵押物，为其在2016年12月1日至2019年12月1日期间向中信银行莆田分行的贷款提供最高额抵押担保，担保范围为最高额债权本金2100万元和相应的利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及为实现债权、抵押权等所发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、过户费、保全费、执行费等）和其他所有应付的费用之和；《最高额抵押合同》还约定了其他事项。合同签订后，双方于2016年12月6日就抵押物办理了抵押登记，抵押权证号为闽（2016）莆田市不动产证明第ＨＪ08508号。

2016年12月1日，中信银行莆田分行与郑氏鞋服公司签订合同编号为（2016）信银莆涵贷字第811138012677号的《人民币流动资金贷款合同》，合同约定：郑氏鞋服公司向中信银行莆田分行贷款2100万元，贷款期限为2016年12月1日至2017年11月30日，实际贷款期限、实际提款日、贷款金额、贷款利率以合同项下的借款凭证（借据）所记载的期限、日期、金额和利率为准。贷款采用固定利率。借款凭证（借据）记载年利率为6.525%。郑氏鞋服公司未按合同约定偿还的本金，中信银行莆田分行有权根据实际逾期天数，按合同届时适用的贷款利率加收50%罚息利率计收罚息。对于郑氏鞋服公司未按时支付的利息和罚息，自逾期之日起至全部清偿之日止，按合同约定的逾期贷款罚息利率和合同约定的结息方式计收复利。中信银行莆田分行因实现债权所发生的各项费用包括律师费等，均由郑氏鞋服公司承担。《人民币流动资金贷款合同》还约定了其他事项。合同签订后，中信银行莆田分行依郑氏鞋服公司的借据于2016年12月20日发放了贷款20998055.56元。贷款到期后，郑氏鞋服公司依约支付正常利息至2017年11月21日。逾期后，郑氏鞋服公司又分别于2017年12月4日、2017年12月21日、2018年1月4日各还利息156元、7.16元、124728.5元。借款到期后，因郑氏鞋服公司未按合同约定偿还借款本金及相应利息，中信银行莆田分行向原审法院提起诉讼。在诉讼过程中，案外人郑晓红于2018年6月19日偿还本案借款本金1150067元，***于2018年6月20日偿还借款本金850000元，吴元蔚分别于2018年6月20日、7月2日偿还借款本金6000000元、1000000元，郑氏鞋服公司于2018年8月15日偿还借款本金477304元。

中信银行莆田分行为实现债权支付了律师费3万元。

原审法院认为，***、林美华系香港特别行政区居民，本案属涉港民商事纠纷，应比照涉外案件处理。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”。因双方合同已约定适用内地法律解决本案纠纷，故本案应当适用内地法律作为解决本案纠纷的准据法。

本案中，《人民币流动资金贷款合同》、《最高额保证合同》、《最高额抵押合同》系当事人真实意思表示，其内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应按合同约定履行相应的义务。中信银行莆田分行依约向郑氏鞋服公司发放贷款20998055.56元，郑氏鞋服公司作为借款人应当依约承担还本付息的义务。但是，郑氏鞋服公司在借款后未按合同约定及时归还借款本金及应付的利息，已构成违约，应承担相应的违约责任。现中信银行莆田分行请求郑氏鞋服公司归还尚欠借款本金及按合同约定计算的相应利息，于法有据，予以支持。郑氏鞋服公司在借款后已偿还借款本金共计9477371元，故现郑氏鞋服公司应向中信银行莆田分行偿还的借款本金为11520684.56元。郑氏鞋服公司每次偿还本金时，对偿还本金之前已产生的利息尚未支付，故郑氏鞋服公司应按合同约定的利率支付该期间的利息。中信银行莆田分行分别在2017年12月4日、2017年12月21日、2018年1月4日已收取的利息，应予以抵扣。

《人民币流动资金贷款合同》第13.9条约定，中信银行莆田分行因实现债权所发生的律师费由郑氏鞋服公司承担。郑氏鞋服公司、***、吴元蔚对中信银行莆田分行因本案诉讼而产生的30000元律师代理费没有异议。因此，中信银行莆田分行要求郑氏鞋服公司承担律师费代理费30000元，符合双方的约定，予以支持。

***、吴元蔚、正源公司分别自愿为郑氏鞋服公司的上述债务在最高额债权本金2100万元内提供连带责任保证，故中信银行莆田分行要求***、吴元蔚、正源公司对该债务承担连带清偿责任，于法有据，予以支持。林美华、林美素分别作为保证人***、吴元蔚的配偶在《最高额保证合同》上确认：已知晓上述合同约定，并对于保证人依据合同承担担保责任（包括但不限于处分夫妻共同财产）不持任何异议。由于林美华、林美素同意以其夫妻共同财产为本案债务提供担保责任，故林美华、林美素依法应在其夫妻共同财产范围内对***、吴元蔚的担保债务承担共同偿还责任。

郑氏鞋服公司自愿以其所有的坐落于莆田市涵江区南侧的房地产［房屋所有权证号为：莆市房权证涵江区字第××号、（04）800276号；土地使用权证号为：莆国用（2003）第Ｙ2003494号］为本案债权在最高额债权本金2100万元的额度内提供最高额抵押担保，并办理了抵押登记，该抵押合法有效。本案借款发生在最高额抵押期间，郑氏鞋服公司未按期向中信银行莆田分行支付相应的款项，故中信银行莆田分行请求对郑氏鞋服公司提供的上述抵押物享有抵押权，就折价或拍卖、变卖所得价款优先用于偿还上述债务，于法有据，予以支持。

《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”***、吴元蔚作为保证人在《最高额保证合同》中承诺：当主合同债务人不履行到期债务或发生约定的保证人承担保证责任的情形，无论中信银行莆田分行对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括主合同债务人提供物的担保），中信银行莆田分行均有权直接要求***、吴元蔚在其担保范围内承担担保责任，无需事先行使其他担保权利（包括先行处置主合同债务人提供的物的担保）。因此，中信银行莆田分行根据《最高额保证合同》的约定，要求***、吴元蔚承担保证责任，符合上述规定。中信银行莆田分行主张的违约金、损害赔偿金等相关费用，因未产生，故不予支持。林美华、林美素、正源公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第二百零三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、莆田市郑氏鞋服有限公司应在判决生效之日起十日内偿还中信银行股份有限公司莆田分行借款本金11520684.56元及按合同约定计算的利息、罚息、复利（其中：2017年11月22日至2018年6月19日期间的利息、罚息、复利，以借款本金20998055.56元为基数进行计算；2018年6月20日的利息、罚息、复利，以本金19847988.56元为基数进行计算；2018年6月21日至2017年7月2日期间的利息、罚息、复利，以本金12997988.56元为基数进行计算；2017年7月3日至2018年8月15日期间的利息、罚息、复利，以本金11997988.56元为基数进行计算；2018年8月16日起至还清之日止的利息、罚息、复利，以本金11520684.56元为基数进行计算；2017年12月4日、2017年12月21日、2018年1月4日分别已支付的156元、7.16元、124728.5元抵扣已到期的利息）。二、莆田市郑氏鞋服有限公司应在判决生效之日起十日内支付中信银行股份有限公司莆田分行律师代理费3万元。三、***对莆田市郑氏鞋服有限公司的上述债务承担连带清偿责任，但包括涉案债务在内，***对其签订的编号为（2016）信银莆涵字第81113801267751号《最高额保证合同》项下债务承担连带清偿的总额以本金2100万元为限；林美华在夫妻共同财产范围内对***的上述债务承担共同还款责任。四、吴元蔚对莆田市郑氏鞋服有限公司的上述债务承担连带清偿责任，但包括涉案债务在内，吴元蔚对其签订的编号为（2016）信银莆涵字第81113801267752号《最高额保证合同》项下债务承担连带清偿的总额以本金2100万元为限；林美素在夫妻共同财产范围内对吴元蔚的上述债务承担共同还款责任。五、福建正源水利水电工程有限公司对莆田市郑氏鞋服有限公司的上述债务承担连带清偿责任，但包括涉案债务在内，福建正源水利水电工程有限公司对其签订的编号为（2016）信银莆涵字第81113801267753号《最高额保证合同》项下债务承担连带清偿的总额以本金2100万元为限。六、如果莆田市郑氏鞋服有限公司未履行判决确定的债务时，中信银行股份有限公司莆田分行可就莆田市郑氏鞋服有限公司所有的坐落于莆田市涵江区南侧的房地产的房地产［房屋所有权证号为：莆市房权证涵江区字第××号、（04）800276号；土地使用权证号为：莆国用（2003）第Ｙ2003494号］在折价、拍卖或变卖所得的价款享有优先受偿权，但其优先受偿的上述债权以编号为（2016）信银莆涵字第81113801267754号《最高额抵押合同》项下的主债权最高额本金2100万元为限。七、驳回中信银行股份有限公司莆田分行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费99809元，由莆田市郑氏鞋服有限公司、***、吴元蔚、福建正源水利水电工程有限公司共同负担。

一审宣判后，***不服，向本院提起上诉称：一、本案尚欠本金应为10515164.56元，而非11520684.56元。除原审已扣除的偿还本金数额外，郑氏鞋服公司还于2018年10月9日偿还借款本金5520元，吴元蔚还于2018年10月10日偿还借款本金100万元，应予抵扣。二、原审错误认定***应对郑氏鞋服公司的债务在最高债权本金2100万元内承担连带清偿责任。《最高额保证合同》第6.5条约定明显加重了***的担保责任，且没有采用足以引起注意的文字、符号、字体等特别标识，更没有特别说明。该条款是让***放弃《中华人民共和国担保法》第二十八条规定的“先物保再人保”的霸王条款，应认定为无效。三、改判支持上诉人请求更加符合现有政策。本案借款实际发生时间是2013年，本案所谓的借款时间2016年11月实为转贷时间，郑氏鞋服公司从2013年起每月均是正常付息，2016年8月银行的转贷申请已经批准，但由于原审被告正源公司不配合办理相关手续，致使转贷未成。银行在此后的谈判过程中直接向法院诉讼，查封对公账户致使企业无法运作，这与优先解决民营企业融资难的当前政策是相违背的。

被上诉人中信银行莆田分行答辩称：一、原审认定事实正确。郑氏鞋服公司于2018年10月9日偿还借款本金5520元，吴元蔚于2018年10月10日偿还借款本金100万元，这两笔款均是一审判决作出后发生的，一审对金额认定无误，答辩人将在申请执行时予以抵扣。二、***与答辩人签订的《最高额保证合同》是合法有效的。双方已就物保和人保约定了承担责任的顺序，上诉人放弃了抗辩权，并赋予答辩人对物的担保和人的担保选择权，该约定改变了法定顺序，是各方当事人对自己权益的处分，是法律所允许的。

二审另查明，中信银行莆田分行于2018年10月11日收到并核销郑氏鞋服公司偿还的借款本金5520元及吴元蔚偿还的借款本金100万元。

本院认为，本案为金融借款合同纠纷，因***、林美华是香港特别行政区居民，参照适用最高人民法院关于集中管辖的规定，原审法院具有管辖权。原审法院根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，适用内地法律作为解决本案纠纷的准据法，本院予以确认。

本案二审的争议焦点是：***是否应对本案债务承担连带清偿责任。

依据案涉***所签署的《最高额保证合同》6.5条的约定：当主合同债务人不履行到期债务或发生约定的保证人承担保证责任的情形，无论中信银行莆田分行对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括主合同债务人提供物的担保），中信银行莆田分行均有权直接要求***在其担保范围内承担担保责任，无需事先行使其他担保权利（包括先行处置主合同债务人提供的物的担保）。该约定具体明确，符合《中华人民共和国物权法》第一百七十六条所规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权”的情形，中信银行莆田分行有权按照约定直接要求***在其担保范围内承担担保责任。***上诉还认为，中信银行莆田分行未采用足以引起注意的文字、符号等特别标识，更没有特别说明该条款而应认定为无效。但根据《最高额保证合同》第十三条的约定，***已知悉本案借款系用于偿还2015年的旧贷，其作为主债务人郑氏鞋服公司的法定代表人，对本案的借款事实和过程应是明知的，在此前提下，其提出此方面的抗辩理由，本院不予支持。中信银行莆田分行在本案以“借新还旧”的方式收回旧贷，主债务人及各担保人均是知情的，并不违反法律规定，***以违背当前贷款政策为由请求改判，本院不予支持。

本案一审判决后，郑氏鞋服公司和吴元蔚于2018年10月11日分别偿还的5520元、100万元，双方均确认这两笔款为偿还借款本金，二审阶段依法予以扣减。原审判令***对其签订的编号为（2016）信银莆涵字第81113801267751号《最高额保证合同》项下债务（包括涉案债务在内）在本金2100万元范围内承担连带清偿责任，并无不当。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持福建省莆田市中级人民法院（2018）闽03民初117号民事判决第二、三、四、五、六项；

二、变更福建省莆田市中级人民法院（2018）闽03民初117号民事判决第一项为：莆田市郑氏鞋服有限公司应在本判决生效之日起十日内偿还中信银行股份有限公司莆田分行借款本金10515164.56元及按合同约定计算的利息、罚息、复利（其中：2017年11月22日至2018年6月19日期间的利息、罚息、复利，以借款本金20998055.56元为基数进行计算；2018年6月20日的利息、罚息、复利，以本金19847988.56元为基数进行计算；2018年6月21日至2017年7月2日期间的利息、罚息、复利，以本金12997988.56元为基数进行计算；2017年7月3日至2018年8月15日期间的利息、罚息、复利，以本金11997988.56元为基数进行计算；2018年8月16日起至2018年10月11日止的利息、罚息、复利，以本金11520684.56元为基数进行计算；2018年10月12日起至还清之日止的利息、罚息、复利，以本金10515164.56元为基数进行计算；莆田市郑氏鞋服有限公司于2017年12月4日、2017年12月21日、2018年1月4日分别已支付的156元、7.16元、124728.5元用于抵扣上述已到期的利息）；

三、驳回中信银行股份有限公司莆田分行的其他诉讼请求。

二审案件受理费13850元，由***负担；一审案件受理费按原判执行。

本判决为终审判决。

审判长　　陈国雄

审判员　　陈少苓

审判员　　林欣宇

二〇一九年十月二十八日

书记员　　林　娟

附：本案适用的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

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