青岛华创建设集团有限公司、河北达米建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省莱西市人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁0285民初5025号 原告：青岛华创建设集团有限公司，住所地山东省青岛市市北区嘉定路2号102室。 法定代表人：***，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，山东***师事务所律师。 被告：河北达米建筑工程有限公司，住所地河北省秦皇岛市海港区龙熙半岛花园5栋1-2303号。 法定代表人：张彤，经理。 委托诉讼代理人：***、**，公司员工。 被告：东莱投资开发有限公司，住所地山东省莱西市经济开发区北京东路35号2栋商务楼102户。 法定代表人：**，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：**，公司员工。 原告青岛华创建设集团有限公司与被告河北达米建筑工程有限公司、东莱投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年8月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告青岛华创建设集团有限公司（以下简称青岛华创公司）的委托诉讼代理人***，被告河北达米建筑工程有限公司（以下简称河北达米公司）的委托诉讼代理人***、**，被告东莱投资开发有限公司（以下简称东莱公司）的委托诉讼代理人**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 青岛华创公司向本院提出诉讼请求：1.判决河北达米公司向青岛华创公司支付工程款5233930.98元，并以5233930.98元为基数支付自2021年7月15日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率(LPR)计算的利息；2.判决东莱公司(在应付被告河北达米建筑工程有限公司工程款范围内)对以上工程款及利息向青岛华创公司承担连带付款责任；3.本案的诉讼费用由河北达米公司、东莱公司负担。诉讼过程中，青岛华创公司变更诉讼请求第一项的工程款数额及利息计算基数为4618954.41元。事实与理由：2019年12月11日，东莱公司与河北达米公司签订施工合同，将“青岛**基金小镇”工程项目施工总包给河北达米公司。2020年10月29日，河北达米公司与青岛华创公司签订《**（青岛）基金小镇项目基坑支护工程分包施工合同》，将项目的基坑支护工程所有施工内容分包给青岛华创公司。合同第七条约定：本专业工程总价费用最终以建设单位委托第三方审计公司经审计确定的审计额为基础，含税下浮10%，作为本工程的最终合同价款。合同第八条第1.5乙方在基础基坑支护施工完成并验收合格后28天内向甲方提交竣工结算，甲方在收到竣工结算后及时交建设方，监理和审计单位进行审计。2.3工程验收合格并审计结束后，甲方向乙方拨付至经建设方审计本合同内容结算值97%。合同签订后，青岛华创公司按合同约定履行，于2020年12月1日开工，于2021年6月2日完成分包范围内基坑支护全部工程，河北达米公司应及时交东莱公司进行审计结算，应于2021年7月14日前出具审计报告(2021年6月2日后28天加14天)。但河北达米公司、东莱公司无正常理由迟迟未进行审计结算。2022年1月1日，青岛华创公司向莱西市人民法院提起诉讼，该案经法院主持调解，双方达成调解协议：一、河北达米公司于2022年4月29日支付青岛华创公司工程款580万元；二、案涉工程的工程价款按照双方签署的基坑支护合同第八条第1.2款的约定进行审计和结算，若河北达米公司、东莱公司未按照上述约定履行验收及审计结算义务，青岛华创公司有权向法院起诉并委托法院进行评估。根据青岛华创公司提交给河北达米公司的结算报告并含税下浮10%，案涉工程总价款为15033930.98，扣除已付款9800000元，应付工程款为5233930.98元。根据以上事实，河北达米公司未按约定支付工程款，亦怠于向东莱公司主张工程款，在经法院主持达成调解后，仍迟迟不履行审计结算义务，损害了青岛华创公司的合法权益，给青岛华创公司的正常经营造成严重的影响和经济损失。因又经催告协商未果，依据我国《民法典》第五百零九条、第五百三十五条、第五百七十九条、第五百八十四条等法律规定，向贵院提起诉讼，请依法裁判。 河北达米公司辩称，一、青岛华创公司主张的工程款未达到付款节点。截至目前，青岛华创公司负责的涉案工程降水、排水及基坑支护施工等内容并未施工完毕，且存在质量问题。（2022）鲁0285民初241号案件调解结案后，青岛华创公司仍未继续施工并整改，因此，涉案工程不具备验收条件。另外，河北达米公司申请建设单位委托第三方审计是以涉案工程竣工验收合格且青岛华创公司提交了完整结算资料为前提，现该工程不符合验收条件且青岛华创公司也未提交完整结算资料，因此，涉案工程未启动审计。青岛华创公司主张的工程款付款条件未成就，其主张不应予以支持。二、青岛华创公司主张的工程款金额过高。根据双方合同及调解协议书的约定，涉案工程结算额是以减少单位委托的第三方审计值为基础下浮10%后确定的，而非以青岛华创公司自己制作的结算额为准。除此之外，因涉案工程还未开始质保且青岛华创公司施工的工程存在质量问题无法验收，故，河北达米公司下一笔付款应在建设单位委托的第三方审计出具审计值下浮10%后，依据双方合同约定扣除3%的质保金，扣除因工程质量不合格所需的维修费用、青岛华创公司因质量问题应支付河北达米公司的合同额的20%的违约金，扣除因青岛华创公司原因导致的建设单位罚款，以及扣除青岛华创公司擅自停止降水、排水导致的涉案工程损失等费用后再行支付，青岛华创公司主张的款项未经审计且未扣除上述费用，主张金额过高，不应予以支持。三、河北达米公司不应支付青岛华创公司利息。青岛华创公司主张的工程款系因青岛华创公司的原因至今未达到付款节点，不符合计息的条件，青岛华创公司向河北达米公司主张利息无任何事实和法律依据，不应予以支持。综上，青岛华创公司的主张无任何事实及法律依据，应依法予以驳回。 东莱公司辩称，同河北达米公司的答辩意见。 本院经审理认定事实如下：2019年11月，河北达米公司中标东莱公司建设的**（青岛）基金小镇项目。2020年10月29日，河北达米公司（甲方、发包方）与青岛华创公司（乙方、承包方）签订《基坑支护工程分包施工合同》，主要内容：第一条工程名称：**（青岛）基金小镇项目。第二条（一）承包范围**（青岛）基金小镇项目基坑支护工程所有施工内容，包括但不限于以下内容：1.基坑支护方案专家评审。2.拟建工程的排水：土方开挖、基坑支护施工期间、主体施工阶段直至不需降水为止的基坑内排水，包括坑底的明沟排水及土钉墙面花管排水。3.基坑支护施工承包内容：包括完成本工程承包范围的所有人工费、材料费、机械费、工程资料费、工程措施费、夜间施工增加费、材料二次搬运费、生产工具用具使用费、场地清理费、临建费、进出场费、水电费、设计费、技术措施费、施工配合费、施工措施费、政策性收费、不可预见费、各种手续办证费、管理费、利润、规费、保险费等完成承包范围内工程所发生的一切费用。（二）承包方式：包工包料。第三条工期要求。开工日期：2020年10月30日，竣工日期：2020年12月31日。工期总日历天数：62天。实际开工时间以甲方确认的现场通知为准，甲方根据工程总体工期计划要求，以书面方式向乙方下达具体土方工程施工完成期限。第四条工程质量与验收质量标准：一次性验收合格。……第七条合同暂定总价1.合同暂定总价本合同暂定总价金额为14000000.00元（大写：壹仟肆佰万元整），为含税金额。增值税税率为9%(增值税税率以国家现行税率为准，合同金额不因增值税税率变化而变，以合同总价审计额为准)。本专业工程总价费用最终以建设单位委托第三方审计公司经审计确定的审计额为基础，含税下浮10%，作为本工程的最终合同价款。第八条费用结算及支付方式1.结算方式1.2结算方式工程量按实结算，并以建设单位委托第三方审计公司经审计确定的审计额为基础，含税下浮10%，作为本工程的最终合同总价。1.3乙方需在甲方每次拨款前，按甲方拨付的金额(审计额的90%付款比例)向甲方开具增值税专用发票。1.4乙方每月25日前要向甲方提交当月已完工程的工程量报表，甲方按进度审批要求当月汇总并及时上报审计、监理、建设方(业主)进行审核确认，于次月15日前完成审核并拨付工程款。1.5乙方在基坑支护工程施工完成并验收合格后28天内向甲方提交竣工结算，甲方在收到乙方竣工结算后及时交建设方、监理和审计单位进行审计。最终以建设单位和总承包单位签署的总承包合同内的相关要求为准。……2.拨付比例方式：2.1工程每月的进度款拨付比例：甲方向乙方拨付当月建设方审计工程款金额中本合同内容结算值70%的90%；2.2分包范围内基坑支护工程全部结束后，甲方向乙方拨付至经建设方审计工程款金额中本合同内容结算值85%的90%；2.3工程竣工验收合格并审计结束后，甲方向乙方拨付至经建设方审计本合同内容结算值97%的90%；2.4剩余部分(3%的90%)作为质保金，二年后无质量问题，甲方在一个月内一次性无息付清。……第十四条工程质量缺陷、保修1.工程质量保修金甲方预留乙方基坑支护工程结算价款的3%。保修期满2年无质量问题返还保修金，其保修期限从通过竣工验收之日起计算，保修期限为：二年。…… 合同签订后，青岛华创公司按照合同约定进场施工，河北达米公司亦按照合同约定支付部分工程款。青岛华创公司主张，其已于2021年6月2日完成全部施工，并持续进行基坑降水至2022年2月22日，因河北达米公司一直未进行主体工程施工，青岛华创公司于2022年2月22日未在进行基坑降水并撤场。河北达米公司则主张，青岛华创公司至今未完成施工。 因河北达米公司未按约定支付工程款，2022年1月10日，青岛华创公司向本院提起诉讼，要求河北达米公司支付工程款671万元并承担利息，东莱公司在欠付河北达米公司工程款的范围内承担连带责任。庭审中，双方确认**（青岛）基金小镇项目的建设方为东莱公司，总包方为河北达米公司与秦皇岛广建工程项目管理有限公司的联合体，河北达米公司负责建设，秦皇岛广建工程项目管理有限公司负责设计。东莱公司于2022年1月28日支付河北大米公司工程款1200万元。2022年4月25日，青岛华创公司（甲方）、河北达米公司（乙方）、东莱公司（丙方）签订《调解协议书》，内容为：一、乙方于本协议签署两日内向甲方支付580万元工程款，加上已支付的400万元工程款，乙方对甲方付款约计合同金额的70%（该70%未下浮10%，乙方于后续付款中等额扣除下浮款项），……甲方于收到款项后一个工作日内配合乙方及丙方至莱西市人民法院**法庭作调解笔录由法院出具调解书。二、最终结算额按双方就案涉工程签署的基坑支护合同第八条第1.2款的约定进行确定。乙丙双方应及时在合理时间内进行验收结算，委托第三方审计公司出具审计报告，并将剩余工程款及时支付给甲方。甲方保留可随时起诉法院委托鉴定工程款价格的权利。……2022年4月29日，本院依据三方达成的调解协议依法作出（2022）鲁0285民初241号民事调解书，确认：一、河北达米公司于2022年4月29日支付青岛华创公司工程款580万元（已支付）；二、案涉工程的工程价款按照双方签署的基坑支护合同第八条第1.2款的约定进行审计和结算，若河北达米公司、东莱公司未按照上述约定履行验收及审计结算义务，青岛华创公司有权向法院起诉并委托法院进行评估；三、青岛华创公司放弃要求河北达米公司、东莱公司支付本案已付款580万元利息的请求。至本案前，双方均确认河北达米公司已支付工程款980万元。 上述案件诉讼过程中，2022年2月19日，河北达米公司向青岛华创公司出具《工作联系函》，载明：2022年2月19日，贵司已陆续将基坑降水设备拆除，请贵司立即安排人员及设备实施基坑降水。否则造成的一切损失由贵司承担，并承担相应的经济、法律责任。2022年2月21日，青岛华创公司针对上述工作联系函回函，载明：由我方施工的基坑支护2021年6月2日已全部施工完成，截止目前已完成产值1784.40元，已付400万元，根据合同还需付工程款964.76万元，在我方两次发送工作联系单给贵司的情况下，贵司不予拨款。且因贵司迟迟不进行主体施工，降水时间过长，导致我方降水成本大幅度不正常增加。我方已经无力再进行基坑降水，请贵司尽快拨付工程款并自行安排基坑内降水。2022年2月22日，青岛华创公司向河北达米公司送达《工程联系单》，主要内容为：工程验收、结算、付款及合同终止。载明：由我方施工的基坑支护于2021年6月2日全部完工，根据合同约定，我方已要求贵司尽快组织验收，但贵司迟迟未组织验收，现再次要求贵司尽快组织验收。根据合同约定，我方需负责拟建工程的排水，但因贵司迟迟无法确定主体工程开工时间，我方承担的降水时间已远超一个正常施工工程所需要的降水时间，且贵司已经逾期并未足额支付工程款，我方要求贵司在验收后根据合同约定对我方工程量进行结算，按合同约定支付全部工程款并终止合同。2022年2月24日，河北达米公司对青岛华创公司的两份工作联系单回函，主要内容：一、贵司主张的付款条件尚未成就，我司不承担责任。且贵司已提起诉讼，关于工程量问题以及工程款支付问题，双方若协商一致达成和解，则以和解结果为准，否则以法院最终的判决内容为准。二、贵司应按合同约定完成施工并合格交付，贵司再分包的劳务单位与我司无关，我司也不承担直接付款义务。现贵司的劳务队伍将降水设备等拆除并停工，贵司应对此事件承担责任，若贵司未在我司要求的时间恢复施工，则属于贵司违约。贵司恢复施工前，为避免对建设方违约，我司将自行组织施工，由此产生的费用由贵司承担，我司有权从贵司工程款中扣除。三、截止本次发函之日，贵司负责的基坑支付工程并未完工且存在不合格的情况，不符合验收条件我司无法验收，该工程也未达到结算时间节点，我司也无法与建设方沟通对贵司施工的工程启动结算程序。另，本工程并未完工，若贵司单方主张终止合同，则属于贵司违约，贵司需向我司支付违约金并承担由此给我司造成的损失，即使贵司愿意承担违约责任坚持主张合同终止的，也需按要求向我司提供贵司应提供的完整工程资料，并按合同约定配合验收、结算完毕后才能终止合同。 上述案件调解后，青岛华创公司、河北达米公司、东莱公司未按照调解书进行验收并结算。2022年8月3日，青岛华创公司提起本案诉讼要求支付工程款，并申请对工程总造价进行鉴定。本院依法委托鉴定。2022年9月26日，青岛华创公司、河北达米公司完成结算，并共同出具《工程分包费用结算表》，载明：分包费用总计16254393.79元，其中基坑支付工程15275434.74元、降排水工程978959.05元；扣款：管理费（10%）1625439.38元，基坑东南角未完工程以及局部维修费20万元，施工期间罚款1万元，共计扣款1835439.38元；增值税1190555.87元，含税金额共计14418954.41元。双方签字**。庭审中，因双方已结算，青岛华创公司撤回鉴定申请。 本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款规定：“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”第二十条规定：“民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。”案涉合同成立于民法典施行前，但持续至民法典施行后，且系在民法典施行后双方因履行合同发生了争议，因此，应适用民法典的规定。 青岛华创公司与河北达米公司签订的《基坑支护工程分包施工合同》系双方的真实意思表示，不违法法律、行政法规的强制性规定，且青岛华创公司具有相应的施工资质，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。结合双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、河北达米公司本案是否应支付工程款、利息及应支付的数额；二、东莱公司是否应承担付款责任。 关于争议焦点一，根据合同第八条第2.3、2.4项约定，工程竣工验收合格并审计结束后，河北达米公司向青岛华创公司拨付至经建设方审计本合同内容结算值97%的90%，剩余3%的90%作为质保金，二年后无质量问题，河北达米公司在一个月内一次性无息付清。该约定中的90%，实际为合同第八条第1.2项约定的含税下浮10%后的90%，而双方进行结算时已扣除10%的管理费，故付款及扣质保金时无需再按90%计算。双方已于2022年9月26日进行结算，并扣除了未完成工程及维修费，故应视为双方已进行验收并结算，已达到上述第2.3项支付97%工程款的条件，青岛华创公司要求河北达米公司支付该97%部分中的剩余工程款4186385.78元（14418954.41元×97%-980万元），于法有据，本院予以支持。 关于质保金。根据合同第十四条第1项约定，保修期从通过竣工验收之日起计算二年。双方均认可本案之前双方未进行竣工验收，按上述论述，竣工验收日期应自双方结算之日即2022年9月26日起计算，未达到质保金的付款期限。故青岛华创公司要求河北达米公司支付该质保金432568.63元（14418954.41元×3%），于法无据，本院不予支持。青岛华创公司可待质保期结束后另行主张。 关于利息。青岛华创公司主张，其已于2021年6月2日完成全部工程，但其未提交充分的证据证明，且从双方2022年2月双方的工作联系函、2022年9月26日的结算表中看，青岛华创公司的基坑支护工程和降水工程一直未完工，故其要求青岛华创公司支付自2021年7月15日起的利息，与事实不符，本院不予支持。本院认为，利息应以4186385.78元为基数，自双方结算之日即2022年9月26日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于争议焦点二，青岛华创公司主张，河北达米公司怠于向东莱公司主张工程款，故要求东莱公司在未付款范围内承担连带付款责任。河北达米公司、东莱公司主张双方未结算，东莱公司已支付进度款1200万元，不拖欠河北达米公司工程款。 对此，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。” 该规定系建设工程施工纠纷案件中提起代位权诉讼的专门性法律规定，应适用该规定予以分析处理。 从代位权的请求主体看，该主体应为“实际施工人”，该实际施工人为工程非法转包、违法分包情形下的承包人和施工人，不应扩大解释为所有的施工人。本案中，河北达米公司与青岛华创公司签订的施工合同属于专业分包，不存在非法转包或违法分包的情形，故青岛华创公司不属于上述法律规定中的实际施工人。 从举证责任看，河北达米公司是否存在怠于向东莱公司主张到期债权的事实，应由青岛华创公司承担举证责任，其要举证证明是否存在到期债权、到期债权的数额等，但青岛华创公司并未提交证据证明。况且，东莱公司已实际支付河北达米公司工程款1200万元，河北达米公司亦主***公司不拖欠进度款。因此，青岛华创公司应承担举证不能的责任。 综上，青岛华创公司要求东莱公司承担付款责任，于法无据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第五百三十五条、第五百七十七条、第五百七十九条、第七百八十八条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第十六条、第二十六条、第四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款、第二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、河北达米建筑工程有限公司支付青岛华创建设集团有限公司欠付工程款4186385.78元； 二、河北达米建筑工程有限公司支付青岛华创建设集团有限公司以4186385.78元为基数，自2022年9月26日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息； 三、驳回青岛华创建设集团有限公司对河北达米建筑工程有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回青岛华创建设集团有限公司对东莱投资开发有限公司的诉讼请求。 上述一、二项于本判决生效之日起十日内履行。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费24219元、保全费5000元，共计29219元，由青岛华创建设集团有限公司负担5848元，由河北达米建筑工程有限公司负担23371元，河北达米建筑工程有限公司负担部分应于本判决生效之日起十日内直接支付青岛华创建设集团有限公司。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二二年十月三十一日 书记员　　***