北京市第三中级人民法院
民事判决书
（2016）京03民终10368号
上诉人（原审原告、反诉被告）北京康信建筑工程有限责任公司，住所地北京市昌平区回龙观镇黄土南店村南。
法定代表人刘国路，总经理。
委托代理人娄传囤，男，1974年2月26日出生，北京康信建筑工程有限责任公司副总经理。
委托代理人郭建平，北京李伟斌律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）北京天超仓储超市有限责任公司，住所地北京市东城区法华南里26号楼一层。
法定代表人曲祥，董事长。
委托代理人张治国，男，1983年2月6日出生，北京天超仓储超市有限责任公司法务部职员。
委托代理人迟仁辉，辽宁新世纪律师事务所律师。
上诉人北京康信建筑工程有限责任公司（以下简称康信公司）与上诉人北京天超仓储超市有限责任公司（以下简称天超公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第01183号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由法官张岚岚担任审判长，法官申峻屹、法官赵纳参加的合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人康信公司之委托代理人娄传囤、郭建平，上诉人天超公司之委托代理人迟仁辉、张治国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
康信公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法改判天超公司给付康信公司工程款55 000元，一、二审全部诉讼费用由天超公司承担。事实和理由：一审法院以同意天超公司鉴定申请并以鉴定结论结算双方工程款属于适用法律错误；天超公司应当按照合同价款支付工程款，否则应当对工程量减少承担举证责任。
天超公司辩称，不同意对方的上诉请求，双方合同第47条约定按照实际工程量结算，双方未对工程价款进行过确认，一审期间经过鉴定，对方的装修工程总价格低于我方实际支付的工程款，我公司要求对方返还工程款44万余元。
天超公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判康信公司返还天超公司工程款443 074.28元，一、二审全部诉讼费用由康信公司承担。事实和理由：康信公司存在虚报工程量、虚报工程造价的事实；双方签订合同约定工程改造费用最终按照工程实际发生进行结算，经鉴定机构鉴定，工程款确定部分为436 925.72元，天超公司实际已经支付880 000元，故康信公司应返还工程款443 074. 28元。
康信公司辩称，不同意对方的上诉请求，天超公司认为工程量缺失是不对的，根据鉴定单位的工程量和我公司施工的工程量对照，可以看出没有出入。
康信公司向一审法院起诉请求：天超公司给付工程款55 000元，并支付违约金2757.53元。
天超公司向一审法院反诉请求：康信公司返还工程款470 350.17元。
一审法院认定事实：2012年，康信公司作为承包人、天超公司作为发包人签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为东三环店装修改造工程，工程承包造价为110万元。工程款支付的方式和时间：合同签订付45%，工程验收后合格后付50%，一年后付5%。补充条款约定：工程验收合格之日起乙方工程装修的内容保修壹年。工程费用最终按工程实际发生结算。施工期间水电由甲方提供。合同签订后，双方即开始履行。
一审庭审中，双方确认东三环店2013年1月24日验收，燕郊福成二店2013年1月6日验收，交道口店2013年6月5日验收。关于已付款项，双方确认东三环店为88万元，燕郊福成二店为45.5万元，交道口店为40.85万元。经询，针对如何结算的问题，双方均称为最后确认工程量。康信公司提交单位工程概预算表（与费用表合一），用以证明实际工程量和结算价款（东三环店为93.5万元，燕郊福成二店为48万元，交道口店为43万元）。天超公司称只是预算的单据，双方没有在预算表上盖章确认，表中的金额与康信公司提及的金额冲突，不是双方结算的金额。
审理中，天超公司提出工程造价鉴定，并预交鉴定费47 000元，法院依法出具委托，北京兴中海建工程造价咨询有限公司（以下简称兴中海公司）出具装修改造工程造价鉴定意见书及增加补充说明，鉴定结论为：东三环店确定部分为436 925.72元，无法确定部分为336 852.67元，总价为 773 778.39元；燕郊福成二店确定部分为364 836.56元，无法确定部分为 40 083.96元，总价为404 920.52元；交道口店确定部分为 444 282.82元，无法确定部分为38 730.99元，总价为483 013.81元。康信公司对造价鉴定提出异议，兴中海公司依法作出回复。经康信公司提出申请，兴中海公司鉴定人员出庭接受质询，对相关问题作出答复。针对鉴定报告结论比康信公司主张金额少的问题，康信公司称工作量基本一致，只是其为夜间施工，所以人工费更高。兴中海公司对此的答复意见为：人工费调整未低于《北京工程造价信息》中的人工费价格。......现场勘验时康信公司未提供因在未停业状态下施工及夜间施工情况下人工成本增加的依据，故关于此部分造成成本的增加，无法鉴定。
一审法院认为：康信公司与天超公司签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。双方当事人均应严格履行。关于合同价款问题，双方合同虽然在合同价款项下约定有合同价款，但补充条款部分同时约定"工程费用最终按工程实际发生结算"，且庭审中双方亦确认结算方式为最后确认工程量。故工程价款应以实际发生量为准。关于实际发生量，康信公司提交单位工程概预算表（与费用表合一）作为结算金额的依据，但该单据未经双方签章确认，且表格名称系概预算表，亦并非结算表。故该证据系康信公司一方的单方证据，且与待证事实之间缺乏足够关联性，不足以证明工程价款金额。鉴定机构依据工程现状及相关标准进行造价鉴定，具有中立和公平合理性，针对康信公司提出的异议，鉴定机构一一作出专业的回应，康信公司异议证据和依据不足，故法院认可鉴定报告真实合法性，并依据鉴定报告确定结算价格作为双方结算依据，综合本案情况，鉴定报告中确定和无法确定部分均作为结算金额。据此，东三环店天超公司应付工程款为773 778.39元。因天超公司已付款项已经超过应付款项，故其康信公司要求天超公司支付工程款和违约金缺乏事实和法律依据，法院不予支持。针对多付部分（106 221.61元），天超公司有权要求返还，故针对天超公司的反诉请求，法院予以部分支持。关于鉴定费，应由康信公司承担。
判决：一、康信公司判决生效后十日内退还天超公司工程款十万六千二百二十一元六角一分。二、驳回康信公司的全部诉讼请求。三、驳回天超公司的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，康信公司提交了发票，证明收到了88万元，经质证，天超公司对证据的真实性合法性及关联性均认可。
另查，在2014年12月30日的一审庭审中，双方均认可天超公司东三环店结算金额为93.5万元。法官询问："既然双方都结算了，被告（天超公司）为什么还对工程量及造价有异议？"天超公司回答："我方在结算之后发现的，双方也没有一个正式的结算过程。原告（康信公司）与我方合作很久了，所以对原告（康信公司）的提供的价表我方就认可，没有去核实工程量。"
本院经审理查明的其他事实与一审法院一致，本院在此予以确认。
本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行己方的义务。康信公司与天超公司签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方当事人均应依约严格履行。本案双方的争议焦点在于工程价款如何确定的问题。
第一，根据双方建筑工程施工合同约定，合同价款为110万元，工程款支付的方式和时间为：签订合同后支付45%；工程验收合格后支付50%；一年后支付5%。双方除在建筑工程施工合同的合同价款项下约定总价110万元外，在补充条款部分同时约定"工程费用最终按工程实际发生结算"，一审庭审中双方亦确认结算方式为按实际工程量结算。
第二，康信公司提交单位工程概预算表（与费用表合一）作为结算依据，天超公司虽对此不予认可，但在一审庭审中认可涉案工程结算金额为93.5万元，只是解释称对康信公司的价表认可是基于其与康信公司合作很久，并没有去核实工程量。天超公司在收到康信公司发送的工程概预算表（与费用表合一）后并未作出回复，且根据2013年1月24日东三环门店《工程施工申请验收单》显示天超公司店长、工程部、主管领导均已签字确认。综上，应认定双方已实际完成工程验收，且工程验收后直至本案诉讼前，天超公司均未对工程价款及工程量提出书面异议，故对康信公司主张工程概预算表（与费用表合一）系双方结算依据的上诉意见，本院予以采信。
第三，关于本案应否启动鉴定程序的问题。康信公司与天超公司均系市场经济中的商事主体，对合同中的约定应有明确的认识。法院应充分尊重当事人的约定，除非显著和必要，一般不应以事后的判断，来改变当事人事前的、市场的、专业的判断，因为后者所包含的专业判断、对收益与市场经营风险的权衡、对机会成本的比较等，均为当事人在缔约时之决策因素。于本案而言，双方签订的合同当中明确约定了工程价款和支付方式，且双方完成工程验收。现涉案工程已投入使用逾两年之久，通过司法鉴定程序去重新对工程价款进行确定，实无必要，且天超公司在并未提交证据证明涉案工程的工程量与合同约定严重不符的情况下，经一审法院释明后仍坚持申请鉴定，故本院对工程造价鉴定的鉴定结论不予采纳。
综合以上几点，本院认为天超公司应以双方合同约定和双方结算为依据向康信公司支付工程款。现天超公司尚欠55 000未支付，对康信公司要求天超公司给付工程款55 000 的诉讼请求，本院予以支持。一审法院依据鉴定报告确定的价格作为双方结算依据，据此作出的判决有误，本院予以纠正。
有关天超公司上诉主张应当按照鉴定结论中确定部分的金额，对其应向应康信公司支付的工程款数额进行认定一节，因本院对鉴定结论不予采纳，故对天超公司的上诉意见，本院不予采信。
综上所述，康信公司的上诉请求成立，予以支持；天超公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字01183号民事判决；
二、北京天超仓储超市有限责任公司于本判决生效之日起七日内给付北京康信建筑工程有限责任公司工程款五万五千元；
三、驳回北京康信建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求；
四、驳回北京天超仓储超市有限责任公司的全部反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鉴定费47 000元，由北京天超仓储超市有限责任公司负担（已交纳）。
鉴定人员出庭费1000元，由北京天超仓储超市有限责任公司负担（北京康信建筑工程有限责任公司已预交，北京天超仓储超市有限责任公司于本判决生效后七日内给付北京康信建筑工程有限责任公司）。
一审本诉案件受理费1244元，由北京康信建筑工程有限责任公司负担59元（已交纳），由北京天超仓储超市有限责任公司负担1185元（于本判决生效后七日内交至一审法院）。一审反诉案件受理费4178元，由北京天超仓储超市有限责任公司负担（已交纳）。
二审案件受理费9933元，由北京天超仓储超市有限责任公司负担（已交纳6353元，余款3580元于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张岚岚
代理审判员 申峻屹
代理审判员 赵 纳
二○一六年十一月三十日
书 记 员 高 明
书 记 员 林家诚
