某某、某某省钰禾建设工程有限公司追偿权纠纷民事二审民事判决书

**省四平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）吉03民终1093号 上诉人（原审被告）：**，男，1984年1月7日出生，汉族，住**省长春市南关区。 委托诉讼代理人：***，**丰功律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**省钰禾建设工程有限公司，住所地：**省长春市卫星路1号长春豪园L17幢2**102号。 法定代表人：**，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，**崇***事务所律师。 上诉人**因与被上诉人**省钰禾建设工程有限公司（以下简称：钰禾公司）追偿权纠纷一案，不服**省伊通满族自治县人民法院（2021）吉0323民初1807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人***，被上诉人钰禾公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **上诉请求：一、依法撤销伊通满族自治县人民法院（2021）吉0323民初1807号民事判决书，依法改判或发回重审；二、一、二审案件受理***禾公司承担。事实和理由：一、原审法院以变更案由的方式对**提起的反诉不予审理，致本案一审判决程序违法。钰禾公司一审诉称其将**省**房地产开发有限公司（以下简称：**公司）开发的明珠中国城项目的3号、5号楼工程分包给**，并以建设工程分包合同纠纷为案由，要求上诉人依据双方签订的《工程项目承包经营责任书》，向其支付案涉工程施工期间产生的租赁费用，**基于同一案由、同一法律关系，依据《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释第二百三十二条的规定，在一审时提出反诉，要求钰禾公司支付剩余工程款，而原审法院在第二次庭审时，擅自将案由变更为追偿权纠纷，并以此为由对**的反诉请求不予受理，致本案程序违法，依法应予撤销。二、原审判决认定事实不清，适用法律错误。**作为实际施工人，就租赁费用与鸿泰租赁站尚未进行结算，钰禾公司在（2021）吉0113民初3882号民事案件中，擅自与九台区城东鸿泰建筑器材租赁站（以下简称：鸿泰租赁站）进行调解并向其支付器材租赁费，**对此不予认可。**与钰禾公司就案涉工程至今未进行结算，钰禾公司处尚留存**的工程款近百万元，即使钰禾公司代**支付了租赁费，也是用本属于**的工程款进行的支付，钰禾公司并没有实际损失产生，其诉请缺乏事实及法律依据。 钰禾公司辩称，一、**在一审中提起的反诉不成立，一审法院不予受理符合法律规定。钰禾公司替*****租赁站支付11万元建筑器材租赁费后，向**起诉追索，这是本案一审诉讼请求的法律关系和案件事实。**在一审中对工程分包结算提起反诉，与钰禾公司诉讼的追索请求没有相同的法律关系和相同事实，诉讼请求之间没有直接的因果关系，所以一审法院不予受理符合《民事诉讼法司法解释》第二百三十三条的规定。二、案涉建筑器材租赁费与钰禾公司分包工程的结算没有因果关系。首先，**所称“钰禾公司尚留存工程款近百万元”不是事实，钰禾公司已经向**超额支付工程款；其次，钰禾公司代替**支付11万元租赁费用后，无论是从保证担保的角度还是债务加入的角度，均有权向**追偿。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序符合法律规定，**的上诉请求没有事实依据和法律依据，应当驳回上诉，维持原判。 钰禾公司向一审法院起诉请求：一、要求**赔偿钰禾公司为其支付的伊通明珠中华城项目建筑器材租金11万元；二、案件受理费、保全申请费、保全担保费、律师代理费（均以实际支出为准）由**承担。事实与理由：2020年4月15日，钰禾公司与**签订了《工程项目承包经营责任书》，钰禾公司将在伊通满族自治县承建的由**公司开发的明珠中华城项目的3号、5号楼的施工工程分包给**，约定由**独立承包、自筹资金、单独核算、自负盈亏，施工过程中的债权债务均由**承担，**自愿承担在合同履行过程中给钰禾公司造成的损失。《工程项目承包经营责任书》签订后，应钢管、扣件等建筑器材出租***租赁站的要求，钰禾公司在**与鸿泰租赁站于2020年4月8日签订的《物资租赁合同》上加盖了公章。2020年11月份，**承包的明珠中华城3号楼、5号楼竣工，全部交付给开发单位对外销售。2021年6月1日，鸿泰租赁站在长春市九台区人民法院起诉**和钰禾公司，要求支付建筑器材租金110694.09元。钰禾公司为防止诉讼对自己的征信记录产生不良影响，于2021年8月3日与鸿泰租赁站达成诉讼调解协议，由长春市九台区人民法院制发了（2021）吉0113民初3882号民事调解书，钰禾公司代**支***租赁站的建筑器材租金11万元。因承包人**是自然人不具有施工资质，钰禾公司与其签订的建设工程分包合同无效，但**施工工程已经建设验收合格交付给开发单位，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的精神（建设工程施工合同无效但竣工验收合格的，可按有效对待），**应该承担约定的责任，即其施工项目中的债权债务均由**承担。即使钰禾公司与**签订的《工程项目承包经营责任书》被认定无效，那么钰禾公司代偿的**施工项目所欠建筑器材租金11万元以及原告为本案支付的诉讼费、保全申请费、保全担保费、律师代理费，也是**的过错给钰禾公司造成的经济损失，根据《民法典》第一百五十七条的规定，**应该向原告承担赔偿责任。 **在一审法院辩称，1．钰禾公司在诉状中自认案涉工程由其违法分包给**，据**了解，**公司已经给***公司工程款750余万元，钰禾公司仅付**工程款651万元，而案涉工程的总造价是1500多万元，钰禾公司作为违法分包人，在欠付**工程款的情况下，无权向**主张该部分租金，该部分租金应由案涉工程款来对外支付。2．对***公司主张代**支付的11万元器材租赁费，因3882号案件中**并非被告，也未参与庭审。钰禾公司应出示证据证明该部分器材用于**所实际施工的工程，否则**不予认可。 一审法院审理查明：2020年4月15日，钰禾公司与**签订了《工程项目承包经营责任书》，钰禾公司将在伊通满族自治县承建的由**公司开发的明珠中华城项目的3号、5号楼的施工分包给**，约定由**独立承包、自筹资金、单独核算、自负盈亏，施工过程中的债权债务均由**承担，**自愿承担在合同履行过程中给钰禾公司造成的损失。《工程项目承包经营责任书》签订后，应钢管、扣件等建筑器材出租***租赁站的要求，钰禾公司在**与鸿泰租赁站于2020年4月8日签订的《物资租赁合同》上保证人的位置加盖了公章，同时还有保证人***的签字。2020年11月份，**承包的明珠中华城3号楼、5号楼竣工，全部交付给开发单位对外销售。2021年6月1日，鸿泰租赁站在长春市九台区人民法院起诉**和钰禾公司，要求支付建筑器材租金110694.09元。钰禾公司为防止诉讼对自己的征信记录产生不良影响，于2021年8月3日与鸿泰租赁站达成诉讼调解协议，由长春市九台区人民法院制发了（2021）吉0113民初3882号民事调解书，钰禾公司代**支***租赁站的建筑器材租金11万元。 一审法院认为：本案争议焦点如下：1．案涉的租赁器材**是否实际使用；2．如果**实际使用，是否应支付给原告已垫付的租赁费11万元。一、案涉的租赁器材**是否为实际使用人。**与九台区城东鸿泰建筑器材租赁站签订脚手架租赁合同，钰禾公司也在合同保证人的位置上加盖了公章，同时钰禾公司与**之间签订了《工程项目承包经营责任书》，钰禾公司将在伊通满族自治县承建的由**公司开发的明珠中华城项目的3号、5号楼的施工分包给**，约定由**独立承包、自筹资金、单独核算、自负盈亏，施工过程中的债权债务均由**承担，从两份合同及租赁物品发货单可证明，案涉的租赁物**是实际使用人，所以一审法院认定，案涉的租赁物**是实际使用人。二、**是实际使用人，应支付给钰禾公司已垫付的租赁费11万元。一审法院认为，**是实际使用人，根据钰禾公司举证证明的使用时间、计算方式，可以计算出（2021）吉0113民初3882号民事调解书中认定的租赁费少于**实际应支付的租赁费，所以钰禾公司主张的租赁费11万元，符合法律规定，没有侵害**的合法权益。同时，钰禾公司在签订脚手架租赁合同保证人的位置上签字，钰禾公司属于保证人，当时起诉状中被告有**及钰禾公司，钰禾公司主动调解，鸿泰租赁站撤回了对**的告诉，钰禾公司实际支付租赁费。本案在签订租赁合同时，案涉租赁物的实际使用人是**，钰禾公司作为保证人，具有保证人的身份，没有约定保证方式，应当是连带责任保证，所以钰禾公司依法享有追偿权。**应当支付给钰禾公司代偿的租赁费11万元。三、关***公司在庭审中，要求**申请法院调取证据，调取钰禾公司从**公司代**收取的工程款实际金额，以证***公司处尚留有**的工程款的具体金额，进而证***公司是否有实际11万元损失存在的问题及**代理人认为焦点应增加，钰禾公司是否欠付**包括人工费、材料费、器材租赁费等在内的工程款。一审法院认为，本案审理的是追偿权，至***公司与**之间是否存在工程款纠纷的问题，**可另行主张权利，与本案无关。对钰禾公司的申请及主张，予以驳回。四、钰禾公司要求的财产保全担保费用和律师代理费。因为**没有自动履行租金，钰禾公司申请财产保全措施，所产生的费用，应由**承担。关于律师代理费，因为**在履约担保承诺书中承诺，造成钰禾公司经济损失的，自愿赔偿，本案中，**不主动支付租金，给钰禾公司造成了起诉行使追偿权，钰禾公司支付律师代理费5000.00元，属***公司的损失，所以律师代理费应由**承担。五、关于**要求提起反诉的问题，开庭结束后，法院为了查清事实，**对（2021）吉0113民初3882号民事调解书有异议，法院要求**提供租赁费的计算依据，进行再次举证质证，**在质证时提出反诉，一审法院认为，举证期限内**没有提出反诉，而且已经庭审结束，反诉时机已过，本案审理的是追偿权，反诉要求支付工程款，反诉的请求不应本诉中反诉，**认为钰禾公司拖欠工程款，**可另行立案起诉。关于**认为，本案应由被告所在地法院管辖的问题，一审法院认为，对于管辖权异议，被告应在答辩期内提出，本案已经庭审结束，**无权提出管辖异议。**代理人认为案由改变了。一审法院认为，立案时案由错误，应以判决确定案由为准，本案就是追偿权纠纷。所以**提起反诉，一审法院不予受理，**提出管辖权异议，一审法院不予审查。一审法院判决如下：一、被告**于判决生效后三日内支付原告**省钰禾建设工程有限公司垫付的租金11万元。二、被告**于判决生效后三日内支付原告**省钰禾建设工程有限公司律师代理费5000.00元、财产保全担保费用500.00元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1250.00元，财产保全费1120.00元，由被告负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。经本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相一致。 本院认为，一、依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第一条第三款“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，钰禾公司在案涉《物资租赁合同》保证人处加盖公章的事实发生在2020年4月，钰禾公司履行保证责任代**偿还案涉租赁费的事实发生在2021年8月，故本案应当适用民法典的相关规定。一审法院适用《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条错误，本院对此予以纠正。另，一审法院适用的《中华人民共和国民法典》第六十条、第二百一十二条与本案案情无关，亦应当予以纠正。 二、关于**主张一审法院以变更案由方式对其提起的反诉不予审理，致使一审程序违法的问题。首先，关于本案的案由问题。钰禾公司与**之间虽签订了《工程项目承包经营责任书》，但是在本案中钰禾公司系依据其作为保证人已向案外人鸿泰租赁站履行保证责任后，对案涉租赁物实际使用人**享有追偿权而提起要求**给***公司代付的案涉租金11万元的诉讼，故本案案由应为追偿权纠纷。其次，**在一审中系基于其与钰禾公司之间的建设工程施工合同法律关系提起反诉要求钰禾公司支付案涉工程剩余工程款，**提起的反诉与本案追偿权纠纷并非同一法律关系，不符合《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百三十三条之规定，故一审法院未予受理**提起的反诉正确，一审程序正确，本院对**的该项主张不予支持。 三、关于**主张其与鸿泰租赁站就租赁费用未进行结算，其对钰禾公司在（2021）吉0113民初3882号案件中以调解方式***租赁站租赁费的事实不予认可的问题。钰禾公司在一审中提交了**在2020年4月29日至2020年5月24日在案涉工程施工过程中租赁鸿泰租赁站钢管扣件等物品的发货单、车费运费收据、建筑器材租赁有限公司租金计算清单和清单明细表，根据该组证据可以确定**租赁案涉租赁物的时间及用量，钰禾公司在（2021）吉0113民初3882号案件中以调解方式***租赁站支付的11万元租赁费，并未超过**实际使用案涉租赁物所产生的租金。钰禾公司代**支付11万元租赁费的事实成立，依据《中华人民共和国民法典》第七百条“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益”之规定，钰禾公司作为保证人，其在承担保证责任后有权向案涉租赁物的实际使用人即债务人**追偿，**应当偿还钰禾公司代其支付的租赁费用。关于**主***公司尚欠付案涉工程的工程款，钰禾公司即使代付案涉租赁费，亦应当在钰禾公司欠付的工程款中支付的问题。是否欠付工程款系基于建设工程施工合同关系，与本案追偿权纠纷并非同一法律关系，**有权就工程款的问题另行主张权利，故**的该项主张不成立，本院不予支持。 综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽适用部分法律错误但不影响判决结果的正确性，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2500元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　任　　　　　勇 审 判 员　    *** 审 判 员　    *** 二〇二一年十二月十四日 法官助理　    *** 书 记 员　    ***