天壹实业（广东）有限公司、浔洄建筑集团有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤01民终24483号

上诉人（原审被告）：天壹实业（广东）有限公司，住所地广东省东莞市石碣镇彩虹西路农机大楼**。

法定代表人：刘振棠，该公司经理。

委托诉讼代理人：李瑞平，广东人民时代律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘美婷，广东人民时代律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：浔洄建筑集团有限公司，住所地广东省珠海市香洲区香洲兴华路**（1，7-A，F）4楼401-3房。

法定代表人：陈泽坛，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：别亮，广东华誉品智律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾燕婷，广东华誉品智律师事务所律师。

原审第三人：郑长盛，男，1978年11月21日出生，汉族，住广东省汕头市金平区。

上诉人天壹实业（广东）有限公司（以下简称天壹公司）因与被上诉人浔洄建筑集团有限公司（以下简称浔洄公司）、原审第三人郑长盛买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初1010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

天壹公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判驳回浔洄公司的该两项诉讼请求；2.一、二审诉讼费由浔洄公司承担。事实和理由：（一）浔洄公司在合同洽谈、付款等交易行为上均不符合交易习惯和合同约定，其不关心合同利益，并非真实的履约主体。首先，合同第7.1条约定付款条件是先开发票后付款，但实际是先付款后开发票，浔洄公司在未收到货物的情况下全额支付款项，从未按合同约定通知天壹公司交货时间并确认货物规格、数量。浔洄公司于2019年7月28日支付全部货款后，在长达三个月时间内不管不问，也未要求交货，仅在2019年11月4日发函要求对账。案涉合同指定的收货人是郑长盛的员工，并非浔洄公司员工。以上事实证明案涉合同利益与浔洄公司无关。其次，浔洄公司自称是合同履约方，但一审中确认整个交易过程其并无工作人员与天壹公司接触，实际都是由郑长盛及其员工办理的。一审中浔洄公司确认订单是郑长盛制作并发出的，由此可证明浔洄公司并非实际采购方。最后，郑长盛证实由于围蔽方案变更，不需要彩钢板，实际是用简易铁皮围蔽，可知浔洄公司早就知道案涉合同不需要履行，其在明知不需要浔洄公司供货情况下仍全额付款，也证明合同利益与其无关。（二）一审判决未认定浔洄公司与郑长盛之间的工程转包关系错误。首先，天壹公司一审提供的证据1借条、证据2会议纪要、证据3临时开工报告、预付款请款函、证据4承诺书、证据5工程款申请审批表、证据7委托付款授权书等证据材料可证明郑长盛是案涉工程项目的实际施工承包人。委托付款授权书证明郑长盛委托浔洄公司代其向其他供货商支付了四笔款项，浔洄公司已实际支付，证明郑长盛与浔洄公司之间存在工程转包关系，案涉合同实际约束的是郑长盛与天壹公司。浔洄公司一审时称王某办理项目收款仅为跑腿不属实，王某实际为郑长盛的工人，其是为郑长盛的利益从事相关事务，不可能为与其不存在雇佣关系的浔洄公司长期无偿做事。王某的证言可证实整个施工现场是由郑长盛负责的，郑长盛承包了整个施工项目。其次，2019年7月5日向业主请款2365697.9元工程款的工程量清单、浔洄公司一审提交的证据6微信截图等证据可证实郑长盛并非仅承包拆墙工程，还有消防、水电安装等装修工程。（三）郑长盛从浔洄公司承接案涉工程后，自负盈亏，一切成本支出包括采购等都由其决定并承担责任。基于郑长盛与浔洄公司之间的约定，才委托浔洄公司隐名代理郑长盛签订合同，代为支付货款，浔洄公司并非合同的真实履约方，该合同对其不具有约束力。浔洄公司不是案涉合同的履约主体，因此其无权解除合同。证人王某证实案涉合同是其负责的，采购人是郑长盛，浔洄公司仅为受托人，在整个交易过程中天壹公司从未与浔洄公司的工作人员接触过，属隐名代理。一审中浔洄公司确认洽谈合同的是郑长盛及其员工。天壹公司提交的证据4两份承诺书可证明本案中以浔洄公司名义与天壹公司签订采购合同是郑长盛履行承诺行为，案涉采购合同是郑长盛委托浔洄公司签署的。浔洄公司向天壹公司支付款项是受郑长盛的委托，且该款项是郑长盛应得的工程承包费，即浔洄公司并非是自行履行合同并付款，其不是案涉采购合同的真正履约方。天壹公司的证据5工程款申请审批表可证明浔洄公司在支付案涉款项时，郑长盛在浔洄公司账上有结存的工程进度款。（四）即使《彩钢板围墙采购合同》直接约束双方，合同也已解除，故浔洄公司要求解除合同并返还货款的请求不成立。2019年6月20日王某作为浔洄公司的签约代表与天壹公司签订《彩钢板围墙采购合同》，2019年7月8日浔洄公司授权王某代为办理案涉工程相关收款事宜，有效期限为12个月。2019年7月29日，郑长盛以围墙方案改变违约不让天壹公司发货，并与天壹公司协商后解除合同，天壹公司在扣除违约金29600元后将剩余货款100000元于2019年7月29日、30日分两次退还至浔洄公司委托收款人王某的账户里，王某又将退款用于工程的现场开销。至此，双方的合同关系已于2019年7月30日终结，浔洄公司再次主张权利已无事实依据，其相应请求应被驳回。综上，因一审判决没有认定浔洄公司与郑长盛之间存在工程转包关系及浔洄公司隐名代理郑长盛与天壹公司签订采购合同的事实，导致判决结果错误，请求二审改判支持天壹公司的上诉主张。

浔洄公司辩称，其没有与郑长盛签订涉案工程的承包协议，郑长盛只是在2019年6月至8月期间从事前期的拆墙工程，案涉工程是由浔洄公司施工直至竣工验收，并办理竣工验收的结算。案涉采购费用发生在郑长盛进场之后，郑长盛向浔洄公司推荐材料供应商，浔洄公司进行采购。鉴于郑长盛与浔洄公司的法定代表人之间私人关系，双方有一定信任基础，因此工程现场的部分事务交由郑长盛处理。案涉合同的主体清晰，且浔洄公司已向采购合同相对方支付了相应款项，合同相对方也开具了发票。郑长盛提出其是案涉合同的履行方与事实不符，浔洄公司并未对郑长盛授权，郑长盛称浔洄公司与天壹公司之间合同无需履行或解除没有依据，一审判决已对该事实进行查明认定。综上，天壹公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应驳回上诉，维持原判。

郑长盛述称，首先，案涉项目是其施工的，属于ETC设计施工一体化，从进场与人员对接、前期拆墙、水电安装、消防等工程均是由其负责的。其次，采购合同是由郑长盛与天壹公司进行洽谈的。施工方式改变后，天壹公司要求郑长盛赔偿，其在扣除29000元违约金后将剩余10万元退到郑长盛的工人王某账户。

浔洄公司向一审法院起诉请求：1.浔洄公司与天壹公司2019年6月20日签订的《钢彩板围墙采购合同》解除；2.天壹公司向浔洄公司返还129600元货款；3.天壹公司向浔洄公司支付资金占用利息（以129600元为本金，自2019年7月28日之日起以同期全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价利率作为年利率计算利息至实际返还全部货款之日止）；4.天壹公司承担本案诉讼费、财产保全费。

一审法院认定事实：2019年6月20日，浔洄公司（甲方、需方）与天壹公司（乙方、供方）签订《钢彩板围墙采购合同》。合同第一条约定采购的产品为彩钢板围墙，合同总价款为129600元（含税）。合同第二条约定：交货时间为由甲方根据计划要求提前以书面形式通知，若乙方不能在约定的时间内交货，甲方有权终止合同，且因逾期交货所造成甲方损失由乙方负责；交货地点为黄阁镇麒麟新城幼儿园（三期园区）；若乙方不能在约定的时间内交货、质量不合格，影响甲方实际工程进度的，甲方有权终止当批次供货需求或合同后续全部需求，并有权追究乙方因逾期交货、质量瑕疵所造成的损失。合同第七条约定，乙方须按照约定向甲方开具合法有效的增值税发票，否则，甲方将有权拒绝支付合同款项。浔洄公司和天壹公司均分别在合同末尾加盖公章，刘振斌在乙方天壹公司处签字，王某在甲方浔洄公司处签字。

2019年7月8日，浔洄公司向案外人王某出具《授权委托证明书》，载明“兹授权王某为我方委托代理人，其权限是办理黄阁镇麒麟新城幼儿园（三期园区）改造工程勘察设计施工总承包项目收款等相关事宜，有效期限12个月”。

一审庭审中，浔洄公司、天壹公司、郑长盛均确认《钢彩板围墙采购合同》是由郑长盛及其员工王某与天壹公司进行沟通、洽谈的。关于王某的身份，浔洄公司陈述其与郑长盛为同学关系，曾经授权王某到业主处交付预付款申请资料。王某在出庭作证时表示其为郑长盛聘请的员工，与浔洄公司没有劳动合同关系和劳务合同关系。

2019年7月23日，郑长盛通过浔洄公司的OA呈批流程，提起“浔洄-郑长盛-麒麟幼儿园项目围墙采购合同盖章申请”，经浔洄公司合同流程审批同意盖章。

2019年7月28日，浔洄公司通过中国建设银行向天壹公司转账支付129600元，用途载明“材料款”。

2019年7月30日，天壹公司向浔洄公司开具了金额为108000元、货物名称为彩钢板围墙的广东增值税专用发票（编号：15010301）；天壹公司向浔洄公司开具了金额为21600元、货物名称为彩钢板围墙的广东增值税专用发票（编号：15010304）。

天壹公司称由于合同相对方单方终止合同，故与郑长盛口头商议扣除违约金29600元后，将剩余款项10万元退还给王某，分别是：2019年7月29日转账8万元，2019年7月30日转账2万元。

关于浔洄公司与郑长盛的关系。浔洄公司陈述，浔洄公司与郑长盛没有签订过任何承包协议，也没有将涉案的项目转包给郑长盛，郑长盛通过陈泽坛在涉案工程前期带班组做过拆墙基础工程，其他主体工程都是浔洄公司自行施工。天壹公司陈述，郑长盛与浔洄公司之间是工程转包法律关系，郑长盛是涉案工程的实际施工承包人，而非浔洄公司主张的拆墙、消防工程的承包人和材料供应商。

为证明郑长盛与浔洄公司的工程转包合同关系，天壹公司提供会议记录、借条、承诺书等材料证实。其中，2019年6月13日，案涉工程第1次监理交底会议中，参会人员有黄阁镇政府、工程顾问单位、设计单位、监理单位、总包浔洄公司等，其中浔洄公司参与人员为郑长盛、杨某海。会议内容载明，总承包单位为浔洄公司，项目执行经理为郑长盛、施工员杨某海。2019年8月8日，案涉工程第6次工程例会中，郑长盛及杨某海作为总包浔洄公司人员再次参加会议。2019年8月26日，在案涉工程劳工工资保障及施工进度的专题会议中，郑长盛和杨某海再次作为总包浔洄公司人员再次参会。因为工人工资问题，2019年9月12日郑长盛向浔洄公司的法定代表人陈泽坛出具《借条》一张，借条载明：郑长盛因承接黄阁镇麒麟新城幼儿园（三期园区）改造工程勘察设计施工总承包工程，由于资金紧张，无法发放工人工资，特向陈泽坛借款81467元，并承诺每月支付2%的利息，委托转入账号包括颜某理、陈某龙、杨某海等。郑长盛在借款人处签名。

郑长盛主张其与浔洄公司的员工聂某能在微信上沟通项目工程承包事宜。2019年7月26日，聂某能在微信上将“承诺书”文件发送给郑长盛。《承诺书》的抬头显示是“浔洄公司”，主要内容有：一、本人向贵司承包黄阁镇麒麟新城幼儿园（三期园区）改造工程勘察设计施工总承包，该项目由本人全面管理经营，自负盈亏。二、本工程增值税计税为一般计税，本工程按照施工费下浮3%管理费及12.63%税金并按收到的款项扣除36%作为本人的承包价。三、本人应以合同为主线，保证合同、物资、资金、发票的相关信息一致，实现“四流合一”，应按各工程项目预算所需建筑材料（一般按预算收入60%-65%）以浔洄公司名义签订合同，资金必须从浔洄公司账户支付给合同约定供应商，付款金额需与合同约定的付款一致。四、本人每次申请工程款，须按照贵司审批程序和相关管理办法提报支付申请……A.若本人有工程款或资金在贵司账上时，工程成本的支付审批须由本人或本人授权委托的经办人填写《工程款付款申请表》，凭双方确认的合同、结算单、发票及出入库单，材料送货单等资料办理手续，确保物流、票流及资金流、合同流“四流”合一；B.若本人没有工程款或资金在贵司时，本人要支付相关成本费用，本人负责（必须）先将资金汇到贵司指定账户，然后再办理工程款付款审批手续，等到贵司收到该工程项目工程款时再无息退还垫付款，保证“四流”合一。五、本人委托贵司与材料供应方、分包方、劳务公司等签订供货合同、专业分包合同、劳务分包合同，合同中的全部条款本人无条件予以确认，在签订前相关合同前按规定向贵司缴纳合同印花税。上述合同支付款项由贵司在本人结存的项目资金内直接划拨给材料供应方、分包方、劳务公司；等等。浔洄公司质证认为，郑长盛确有通过朋友聂某能撮合承包案涉工程，但是最终没有谈妥承包方案。天壹公司提供的承诺书均未有浔洄公司盖章，也未有签署日期。

为证明聂某能的身份，天壹公司提供广东南怡总承包工程有限公司、浔洄公司的企业信用信息公示报告，报告显示：广东南怡总承包工程有限公司于2019年8月8日法定代表人由陈泽坛变更为聂某能；股东由林某斌、别亮、邱某勤、林某耿、陈泽坛变更为聂某能、陈某璇、林某斌、黄某子、邱某勤，2019年8月15日监事由倪某洁变更为陈某璇。浔洄公司的股东为陈泽坛、倪某洁，法定代表人为陈泽坛。天壹公司主张聂某能实为浔洄公司的员工，广东南怡总承包工程有限公司、浔洄公司为关联公司，主要负责人、股东、监事大部分相同。

另查明，一审法院通过法院专递（单号1076417300893）向天壹公司邮寄了浔洄公司要求解除合同的《民事起诉状》，该邮件于2020年3月5日签收。

浔洄公司向一审法院提出财产保全，申请冻结、查封天壹公司名下价值129600元的财产。其中，保全费1168元已由浔洄公司缴纳。

一审法院认为：本案系买卖合同纠纷。浔洄公司与天壹公司签订的《钢彩板围墙采购合同》为当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的禁止性规定，合法有效，当事人均应恪守履行。本案主要争议焦点在于：一是本案合同约束的主体；二是解除合同及其后果。

一、关于本案合同约束的主体问题。天壹公司认为浔洄公司隐名代理郑长盛与其签订《钢彩板围墙采购合同》，该合同对郑长盛具有直接约束力，浔洄公司并非合同的真实履约方，不实际享有和承担合同权利义务；而浔洄公司认为郑长盛只是代表或介绍天壹公司与浔洄公司签订买卖合同，并非隐名代理。一审法院认为，第一，合同非常明确表明供方为天壹公司，需方为浔洄公司，浔洄公司与天壹公司双方也在合同末尾加盖了相应的公章，合同主体非常清晰。第二，在合同实际履行过程中，天壹公司在开具的发票上载明购买方是浔洄公司。浔洄公司亦向天壹公司支付了129600元货款，双方以实际行动表明是合同的履行主体。第三，天壹公司认为郑长盛（委托人）与浔洄公司（受托人）是隐名代理关系。《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定，“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。从天壹公司提交的证据来看，尚不足以证明郑长盛委托浔洄公司与天壹公司签订合同，其中最主要的证据《承诺书》亦未有浔洄公司盖章确认，无法反映郑长盛与浔洄公司是否存在委托的意思表示。且部分证据显示郑长盛多次参加业主组织的多方会议，均是以浔洄公司名义参加。天壹公司对隐名代理的主张未能进行充分举证，应自行承担举证不能的法律后果。第四，即使郑长盛与浔洄公司之间存在转包合同关系，亦不影响本案合同的主体认定。如果郑长盛与浔洄公司之间存在转包合同关系，应由郑长盛与浔洄公司在另案解决。综上所述，一审法院认定案涉《钢彩板围墙采购合同》约束的主体应为浔洄公司与天壹公司。

二、关于解除合同及其后果。天壹公司抗辩认为本案合同已于2019年7月30日解除，浔洄公司支付的所有款项在扣除违约金29600元后已经退还给浔洄公司的代理人王某。虽然各方当事人对于合同履行的主体存在异议，但各方对于解除《钢彩板围墙采购合同》并无异议。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定，“当事人协商一致，可以解除合同。”浔洄公司诉请要求解除《钢彩板围墙采购合同》，一审法院予以支持。

关于合同解除的后果。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。首先，天壹公司并未实际供货，合同解除后天壹公司将合同款退还给王某，但天壹公司并没有提交证据证明浔洄公司已经委托王某个人代收公司合同的退款。一审法院认为，天壹公司主张其自始都认为是在与郑长盛交易，且明确知道王某是郑长盛的员工，则天壹公司不会将王某误认为是浔洄公司的员工。故天壹公司将款项退回给王某的行为并不能对浔洄公司发生法律效力，其行为后果不应该由浔洄公司承担。其次，天壹公司主张因合同提前解除收取违约金29600元。一审法院认为，天壹公司主张收取违约金没有合同依据，其只是天壹公司与郑长盛口头协商确定的，但天壹公司未能提供证明其损失的相关依据，对其主张一审法院不予支持。

此外，案涉采购合同于2019年6月20日签订，浔洄公司在没有收到任何合同项下货物，亦未收取相应发票的情况下，一次性向天壹公司支付货款129600元，本身就存在审核不严问题，浔洄公司未尽审慎注意义务，应该预见到不利的后果。合同约定“交货时间由浔洄公司根据计划要求提前以书面形式通知”，现浔洄公司未能提交证据证实其已向天壹公司提出供货请求，应自行承担举证不能的法律后果，因此，天壹公司并不存在违约行为。浔洄公司诉请要求天壹公司支付利息，缺乏依据，一审法院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第四百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，于2020年8月6日判决：一、解除浔洄公司与天壹公司于2019年6月20日签订的《钢彩板围墙采购合同》；二、天壹公司于判决发生法律效力之日起十日内向浔洄公司返还货款129600元；三、驳回浔洄公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，天壹公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2944元，由浔洄公司负担59元，天壹公司负担2885元；保全费1168元，由天壹公司负担。

经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为天壹公司是否应向浔洄公司退还货款问题。

经查明，案涉《钢彩板围墙采购合同》显示买卖双方为浔洄公司和天壹公司，并加盖了双方的公章。合同签订后，浔洄公司向天壹公司支付了货款，而天壹公司也出具了载明购买方为浔洄公司的发票。从合同签订和履行的情况看，一审判决认定合同相对方为浔洄公司和天壹公司，符合商事外观主义的一般常理。天壹公司主张合同相对方是郑长盛，浔洄公司是作为郑长盛的隐名代理人与其签订案涉合同，但案涉合同约定买卖的是用于围蔽建筑工地的彩钢板围墙，为一般建筑用设施，显然没有进行隐名代理签订合同的必要。合同签订后浔洄公司先向天壹公司支付货款，天壹公司后开具增值税发票，该项履行义务顺序调整的事实不能证明浔洄公司对案涉合同无实际利益。天壹公司主张的案涉承诺书未经浔洄公司盖章确认。即使浔洄公司曾代郑长盛支付货款及双方之间存在转包关系的事实属实，也不足以证实案涉合同的相对方是郑长盛及浔洄公司是作为郑长盛的代理人与天壹公司签订案涉合同。综合上述事实，一审判决认定案涉合同的主体为天壹公司与浔洄公司，案涉合同解除后天壹公司应向浔洄公司退还货款，依据充分，本院依法予以维持。一审判决已对此进行了详细阐述，此不赘述。天壹公司上诉主张案涉合同的相对方是郑长盛，而且其已向王某退还货款，无需再向浔洄公司退还货款，理据不足，本院依法不予支持。至于天壹公司已向王某退还货款问题，双方可自行协商或另依其他法律途径解决，本院在此不予调处。

综上所述，天壹公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2892元，由天壹实业（广东）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐玉宝

审判员　　国平平

审判员　　易超前

二〇二〇年十二月三十日

书记员　　刘晓妍

张丽珍