2436某某与江苏东保建设集团有限公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书

文书内容

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏02民终2436号

上诉人（原审原告）：***，女，1978年2月7日生，苗族，住湖南省保靖县。

被上诉人（原审被告）：江苏东保建设集团有限公司，统一社会信用代码91320000134856306L，住所地江苏省南通市港闸区新宁路1号市北建科园1号楼。

法定代表人：范剑烁，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵解浩，无锡市梁溪区浩诚法律服务所法律工作者。

上诉人***因与被上诉人江苏东保建设集团有限公司（以下简称东保公司）确认劳动关系纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2020）苏0205民初5359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判确认其与东保公司于2020年8月14日存在事实劳动关系。事实和理由：一、一审认定事实不清。东保公司具备独立企业法人资格，并具有房屋建筑施工资质。2019年5月21日，东保公司中标无锡市甘露中心幼儿园改扩建工程施工总承包二标段，东保公司将劳务分包给不具有相应资质的案外人王小平，王小平又将架子部分劳务再次分包给了不具有相应资质的案外人彭书章，并由彭书章招用彭光平到东保公司承建的工地上做架子工，拆除脚手架。虽然东保公司与彭光平未订立书面劳动合同，但东保公司具有用工资格，彭光平亦确实在东保公司承建的工程上提供劳务，彭光平提供的劳务是东保公司业务的组成部分，且彭光平服从东保公司的管理安排和指挥监督。二、一审法律适用错误。东保公司将承建的部分业务分包给无用工资格的案外人，属于违法分包。彭光平在东保公司的工作场内身体不适，与工作密不可分，属于工作原因，符合工伤认定情形。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织和自然人，该组织和自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。因此，东保公司应当承担彭光平的工伤死亡保险责任，同时，应当确认彭光平与东保公司之间存在事实劳动关系。

东保公司辩称，1.东保公司与彭光平不存在建立劳动关系的合意，彭光平也不受东保公司的管理；2.东保公司并不向彭光平支付劳动报酬。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：判令确认彭光平于2020年8月14日与东保公司存在事实劳动关系。

一审法院认定事实如下：

东保公司承建了无锡市甘露中心幼儿园改扩建工程项目，并将其劳务分包给了案外人王小平，王小平又将架子部分的劳务再次分包给了案外人彭书章，彭书章招用了彭光平（男，1980年5月27日出生，居民身份证号码433125198005××××，土家族，住湖南省保靖县）到该工地做架子工，负责拆除架子，由彭书章与彭光平谈妥报酬、安排工作及支付报酬。

2020年8月14日上午，彭光平及工友彭建军、彭爱明在案涉工地拆除架子。后彭光平因身体不适，由彭建军、彭爱明送至锡山康华门诊部输液，后由120救护车送至无锡市锡山人民医院。该院门诊病历记载：彭光平来院时呼之不应，经抢救无效，宣布死亡。病历上有彭书章签字。

***系彭光平妻子。2020年9月15日，***就本案讼争向无锡市锡山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁委作出不予受理案件通知书，***遂诉至一审法院。

以上事实，由***提供的不予受理案件通知书、身份证复印件、火化证、户口本复印件、询问笔录、病历、证人证言及当事人陈述在卷佐证。

一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动者主张与用人单位之间形成劳动关系的，承担初步举证责任。本案中，2020年8月14日，彭光平虽在东保公司承建的无锡市甘露中心幼儿园改扩建工程项目上从事架子工工作，但其系受彭书章招用，由彭书章安排至该工地工作，其系与彭书章谈妥了工资报酬，并由彭书章发放报酬，而彭书章系向案外人王小平承包了案涉工程架子部分的劳务。因此，彭光平与东保公司之间并不存在建立劳动关系的合意，也不受东保公司的管理、指挥与安排，东保公司并不向其支付劳动报酬，***要求确认彭光平与东保公司之间存在事实劳动关系，证据不足，该院不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由***负担。

本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。

本院认为，2020年8月14日，彭光平虽在东保公司承建的无锡市甘露中心幼儿园改扩建工程项目上从事架子工工作，但彭光平并非受东保公司聘用，双方也未签订劳动合同，且彭光平受彭书章招用，由彭书章安排至该工地工作，彭光平与彭书章谈妥工资报酬，并由彭书章发放报酬，而彭书章系向案外人王小平承包了案涉工程架子部分的劳务。故一审认为彭光平与东保公司之间并不存在建立劳动关系的合意，彭光平不受东保公司的管理、指挥与安排并无不当。即使东保公司应当承担彭光平的工伤死亡保险责任，也不能据此确认彭光平与东保公司之间存在事实劳动关系，故***要求确认彭光平与东保公司于2020年8月14日存在事实上的劳动关系没有法律依据，本院不予采纳。

综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决本院应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　飒

审判员　毛云彪

审判员　华敏洁

二〇二一年六月八日

书记员　黄　静