厦门园林植物园工程部、福州市人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)二审行政判决书

福建省福州市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2017）闽01行终536号

上诉人（一审原告）厦门园林植物园工程部，住所地福建省厦门市思明区万石山。

法定代表人包宇航，总经理。

委托代理人龚晓洪、李康琦，福建冠德律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）福州市人力资源和社会保障局，住所地福建省福州市仓山区南江滨西大道193号1号楼5、6、7、9层。

法定代表人王命瑞，局长。

被上诉人（一审被告）福建省人力资源和社会保障厅，住所地福建省福州市鼓楼区鼓东路44号。

法定代表人林卫宠，厅长。

一审第三人曹何英，女，1982年8月21日出生，汉族，住湖南省资兴市。

委托代理人梅新生，福建三祥律师事务所律师。

上诉人厦门园林植物园工程部（以下简称厦门植物园）因诉被上诉人福州市人力资源和社会保障局（以下简称福州市人社局）社会保障行政确认及被上诉人福建省人力资源和社会保障厅（以下简称福建省人社厅）行政复议一案，不服福州市仓山区人民法院（2017）闽0104行初68号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院经审理查明，2015年12月12日，何秀兰与原告签订劳务协议，原告安排何秀兰在福州长乐国际机场从事环卫绿化工作。2015年12月25日18时16分，何秀兰在长乐国际机场迎宾路段从事保洁工作时发生交通事故，后经医院抢救无效死亡。另，第三人曹何英为何秀兰之女，何秀兰户籍登记身份为粮农。2016年8月10日，第三人曹何英以其母亲何秀兰在从事保洁工作时发生交通事故为由，向被告福州市人社局提出工伤认定申请。被告福州市人社局于2016年8月15日受理，依法向原告送达举证通知书。原告除提交书面法律意见书之外，未提交其他证据。被告福州市人社局于2016年10月13日作出榕航人社伤险（决）字[2016]253号《认定工伤决定书》。该决定书已依法送达原告与第三人。原告于法定期限内向被告福建省人社厅提起复议，被告福建省人社厅2016年12月14日受理后，依法通知被告福州市人社局答辩，并通知第三人参加复议，经审查，于2017年2月7日作出闽人社复决字〔2016〕第3号《行政复议决定书》，维持前述《认定工伤决定书》。原告不服，诉至一审法院。

一审法院认为，根据《工伤保险条例》、《中华人民共和国行政复议法》之规定，被告福州市人社局依法具备就第三人申请进行工伤认定的职权，被告福建省人社厅有权受理原告的复议申请并作出复议决定。原告作为用人单位与认定工伤决定及复议决定具有法律上的利害关系，有权提起本案诉讼。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：”用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”本案没有证据证明何秀兰已享有养老保险待遇或已领取退休金，故根据相关司法解释([2012]行他字第13号)，何秀兰与原告之间应按劳动关系处理，本案应适用《工伤保险条例》的相关规定进行处理。根据一审法院查明事实及分析结论，何秀兰应原告安排，在福州长乐国际机场从事环卫绿化工作时发生交通事故，可以认定何秀兰系在工作时间、工作地点、因工作原因受到事故伤害。被告福州市人社局认定何秀兰所受事故伤害符合工伤情形，证据确凿、适用法律法规正确。被告福州市人社局受理申请后依法通知用人单位举证，经调查分析，在法定期限内作出认定结论并予以送达，符合法定程序。被告福建省人社厅受理复议申请后，通知福州市人社局答辩、通知第三人参加复议，在法定期限内作出复议决定并予以送达，程序合法，维持结论证据确凿、适用法律法规正确。原告的诉讼请求缺乏依据，依法予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告厦门园林植物园工程部的诉讼请求。案件受理费50元，由原告厦门园林植物园工程部负担。

上诉人厦门植物园不服一审判决，向本院提起上诉称，1.一审法院适用法律错误，不应认定上诉人和何秀兰存在劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：”用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”该司法解释仅仅只规定了用人单位与招用已享受养老保险待遇或领取退休金人员发生用工争议的解决方式，并未明确规定未享受养老保险待遇或未领取退休金人员与用人单位发生用工争议应按劳动关系处理。2.一审法院认定事实错误，《认定工伤决定书》认定事实不清，程序违法。被上诉人福州市人社局作出的《认定工伤决定书》违反《工伤认定办法》第十九条关于”《认定工伤决定书》应当载明下列事项：（三）受伤害部位、事故时间和诊断时间或职业病名称、受伤害经过和核实情况、医疗救治的基本情况和诊断结论”之规定，属于认定事实不清，程序违法。3.何秀兰已经超过退休年龄，缺失劳动关系中劳动者主体资格之主体要件，双方之间不存在劳动关系，双方签署的是《劳务协议》，不应认定存在劳动关系。何秀兰于1961年11月14日出生，于2015年12月12日来上诉人处上班，因为何秀兰已经超过了法定50周岁的退休年龄，虽不丧失劳动权，但其与用人单位之间的劳动不属于劳动法上之劳动，故双方存在的是劳务法律关系。2005年原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》也规定关于是否成立劳动关系的三要件之一，即用人单位和劳动者具有合法的主体资格，因此，超过法定退休年龄劳动者（除延长退休年龄外）依法不再具有劳动法上劳动关系之劳动者主体要件。因此，超过法定退休年龄的人员不属于《工伤保险条例》的调整范围，不应认定为工伤。4.达到法定退休年龄后，用人单位无法定义务为劳动者办理工伤保险，客观上也无法办理，因此，由用人单位承担工伤风险不公平、不合理。5.《社会保险法》与《工伤保险条例》规定，达到退休年龄不再享受工伤保险待遇。可见，如果达到退休年龄后的劳动者受到职业伤害被认定为工伤、享受工伤待遇，必然与《社会保险法》与《工伤保险条例》相关规定和精神存在冲突。事实上，是否被认定为工伤、是否享受工伤待遇，不应该区分农民工还是非农民工，也不应该区分是否享受退休待遇，但必须考虑受到职业伤害时是否存在劳动人事法律关系基础。6.交通肇事方已经赔偿给死者何秀兰家属，没有必要进行所谓的工伤赔偿。因为本案肇事方已经赔偿给死者何秀兰家属，双方还签订了《赔偿协议书》，何秀兰家属已经拿到了约70万元的赔偿款。《社会保险法》第四十二条规定：”由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”根据该法律精神可以得知，死者家属不可以两头拿赔偿，因为已经理赔完毕，没有必要另外进行工伤认定。故上诉人特提起上诉，请求：1.撤销一审判决，改判撤销被上诉人福州市人社局作出的榕航人社伤险（决）字（2016）253号《认定工伤决定书》以及撤销被上诉人福建省人社厅作出的闽人社复决字[2016]第3号《行政复议决定书》；或者撤销一审判决，发回重审；2.一、二审案件受理费用由被上诉人承担。

被上诉人福州市人社局未提交书面答辩意见。

被上诉人福建省人社厅未提交书面答辩意见。

一审第三人曹何英未提交书面陈述意见。

一审中各方当事人提交的证据和法律依据均已随案移送本院，相关证据均经一审开庭质证。经审查，本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对此予以确认。

本院认为，一审法院关于被上诉人福州市人社局对一审第三人曹何英关于何秀兰的工伤认定申请作出处理权力来源合法及上诉人厦门植物园具有诉权的认定，本院予以认可。被上诉人福建省人社厅作为被上诉人福州市人社局的上一级主管部门，是履行行政复议职责的行政机关，故被上诉人福建省人社厅作出复议决定的权力来源亦合法。

首先，关于劳动关系问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定：”用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”本案中，厦门植物园与何秀兰虽然签订的是《劳务协议》，但从该协议约定的内容及实际履行情况来看，何秀兰接受厦门植物园的劳动管理，按月领取劳动报酬，双方形成了一种较为稳定的用工关系。何秀兰虽已达退休年龄，但并无证据证明其已享受养老保险待遇或领取退休金，故厦门植物园关于其与何秀兰之间不成立劳动关系的主张，本院不予支持。其次，关于工伤认定问题。结合《道路交通事故认定书》、《司法鉴定意见书》、邓合欢的询问笔录、病历材料等证据，可以证明何秀兰是在上班时间从事保洁工作时受到事故伤害的，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定，属于工伤认定范围。福州市人社局在收到何秀兰之女曹何英的工伤认定申请后，依法予以受理并进行调查，经审查后在法定期限内作出榕航人社伤险（决）字［2016］253号《认定工伤决定书》，并依法进行了送达，符合法定程序。福建省人社厅受理厦门植物园的复议申请后，依复议程序通知福州市人社局答复和提交证据、通知利害关系人参加复议，于法定期限内作出闽人社复决字[2016]第3号《行政复议决定书》，维持了福州市人社局作出的榕航人社伤险（决）字［2016］253号《认定工伤决定书》，并无不当。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人厦门园林植物园工程部负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈学凯

审 判 员　王小倩

审 判 员　徐　晶

二〇一七年十一月二十日

法官助理　林　华

书 记 员　陈佳怡

附：本判决适用的相关法律依据

《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。