某某与建元建设发展有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）京03民终4291号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年8月17日出生，户籍所在地河南省淮阳县。

委托诉讼代理人：郭雪海，北京浩云律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：黄明忠，男，1973年10月2日出生，户籍所在地福建省泉州市。

被上诉人（原审被告）：山东正邦建筑安装有限公司，住所地山东省临沂市兰山区通达路与涑河南街交汇处路东瑞联温州街A号楼606室。

法定代表人：赵怀祥，执行董事。

委托诉讼代理人：陈娟，女，1980年9月7日出生，山东正邦建筑安装有限公司办公室文员。

委托诉讼代理人：孔令昌，北京市鑫诺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京德诺佰嘉建设发展有限公司（原名称：建元建设发展有限公司），住所地北京市大兴区庞各庄镇庞新路5号1幢504室。

法定代表人：汪瑞英，执行董事。

委托诉讼代理人：杨义，男，1994年11月13日出生，建元建设发展有限公司法务经理。

上诉人***因与被上诉人黄明忠、被上诉人山东正邦建筑安装有限公司（以下称正邦公司）、被上诉人北京德诺佰嘉建设发展有限公司（以下简称德诺公司，公司原名称建元建设发展有限公司简称建元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院(2020)京0105民初24619号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***的委托诉讼代理人郭雪海，正邦公司的委托诉讼代理人陈娟、孔令昌，德诺公司的委托诉讼代理人杨义均到庭参加诉讼。被上诉人黄明忠经本院公告传唤，未到庭应诉。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审法院判决，改判黄明忠、正邦公司、建元公司承担连带责任支付拖欠***的工程款214

960元；改判黄明忠、正邦公司、德诺公司承担连带责任立即支付拖欠***的工程款利息，以214 960元为基数，按照中国人民银行同期贷款拆借利率的标准，自2016年12月20日开始计算至利息和工程款全部支付之日止。事实及理由：一、德诺公司把涉案的北京市朝阳区东风乡绿隔地区工程分包给了正邦公司，正邦公司再违法分包给了黄明忠，黄明忠挂靠正邦公司资质进行施工。2015年12月1日，黄明忠让***带领工人进入涉案工地干活，做6号楼、7号楼的施工工作，并约定相关工程单价标准。工程结束后，***的工程款共计811 960元，黄明忠向***支付了597 000元后，于2016年12月20日向***出具了一张借条，上面有工程结算明细，以及最终欠***的工程款。二、***带领工人在涉案工地施工，大部分工人与正邦公司签订了劳动合同，并在建委备案，因为正邦公司拖欠工程款，导致***无法支付工人工资，工人提起仲裁诉讼，最终因为法院认为双方不属于劳动关系没有支持工资请求，***只能以建设工程施工合同纠纷起诉。一审在证据确凿的情况下，认定黄明忠没有到庭不能认定其结算情况和工程款拖欠情况，属于认定事实不清。审理此案应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》一和二，一审仅仅依据合同法和民事诉讼法规定进行审理明显适用法律不当。三、***要不到工程款，农民工就拿不到劳务报酬，请求二审法院考虑到本案实际情况尽快依法改判，不能因为正邦公司违法分包、黄明忠不应诉，导致农民工拿不到劳务报酬。庭审补充：1.德诺公司与正邦公司签订了劳务分包合同，合同的合同款是170万元，实际德诺公司打款33万元，还有150万元没有结款，正邦公司当时是让黄明忠挂靠签订。2016年5月份左右黄明忠中途离开，德诺公司找黄明忠的三个手下继续施工并支付工程款，此情况一审没有查清。2.德诺公司给正邦公司签的分包合同，一审没有查明是否解除，德诺公司没有给正邦公司结算导致***拿不到工程款，***与黄明忠结算还差16万元，对于7号楼每平米增加30元，是与黄明忠达成协议的，证据是正邦公司提交的，所以工程款和工程量一审说没有查明是不属实的，***和黄利福进行了工程结算，***给正邦公司的录音可以证实这一点。

正邦公司答辩称，同意一审判决，一审判决应予维持案件事实，***是黄明忠雇佣的工人，不是实际施工的人，无权以实际施工人身份起诉。关于黄明忠是否欠***的劳务费与正邦公司没关系，***也没证据证明黄明忠欠其劳务费，***的诉讼请求没有法律依据。

德诺公司答辩称，一审法院事实清楚，应当维持一审判决，***就是一个工人不是施工人，不应该由德诺公司承担债务。

黄明忠未到庭，亦未提交书面答辩意见。

***向一审法院提出诉讼请求：1.黄明忠、正邦公司、建元公司支付拖欠工程款214 960元；2.支付逾期工程款利息，以214 060元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准，自2016年12月20日计算至工程款实际支付之日止。

一审法院认定事实：***主张其于2015年12月1日从黄明忠处承揽了位于北京市朝阳区东风乡绿隔地区第五宗地3#地南3-6#、7#楼幕墙装饰工程中的外墙电焊工程（以下简称涉案工程），双方未签订协议，进场施工时间为2015年12月1日，2016年8月12日施工完毕并撤场。黄明忠系从正邦公司处承揽的涉案工程，总包方是建元公司。约定工程款为：6号楼11 600平方米，单价54元/平方米；7号楼1800平方米，单价54元/平方米；6号楼烧通风口8个，单价240元/个；7号楼烧末脚6个，单价240元/个；前期买板39 000元，铝板46

000元，工程款总计811 960元。涉案工程已竣工验收，具体时间不清楚。施工期间***向黄明忠和建元公司主张工程款垫资，黄明忠、正邦公司、建元公司均给过***钱，有的是转账有的是现金。2016年12月20日，黄明忠指派班组人员黄利福与***进行结算，结算金额为811 960元，剩余214 960元未支付。就其主张，***提交如下证据：一、正邦公司与黄明忠于2015年11月10日签订的《协议书》复印件，载明：甲方为正邦公司，乙方为黄明忠，因乙方在工程管理施工过程中需要走账，乙方挂靠甲方公司资质承接朝阳区东风乡绿隔地区第五宗地3#地南3-6#、7#劳务分包工程，乙方负责承包该工程项目且自负盈亏，乙方代为甲方与发包人建元公司签订工程劳务分包合同。落款处显示正邦公司公章字样及黄明忠签名字样。二、***手写材料，载明手写字体：本人带工人在朝阳区东风绿隔地第五宗地6、7号楼做外墙电焊共计欠16万元。我给黄明忠口头协议，7#每平米增30元。显示***签名字样及指纹。三、手写欠条，载明：“泛海工地，6号楼11600平×54=626 400元，7号楼1800平×54平=97 200元，烧通风口6号楼8个×240=1920元，7号楼烧4个末角6个×240=1440元，合计726

960元。6号楼、7号楼前期埋版共大约3000×13=39 000元，铝板4.6万，811.8600＋借597 000元，还剩214 960元。以上不实际，要查明在细算。黄利福2016.12.20。”其中“以上不实际，要查明在细算”上显示横线划掉痕迹。四、京朝劳人仲字[2017]第11128号裁决书、（2019）京0105民初67564号民事判决书。五、合同用工备案花名册复印件，载明：制表人为正邦公司，***为焊工、黄利福为普工，显示北京市建筑业管理服务中心备案专用章字样。正邦公司认可证据一《协议书》复印件的真实性，但不认可证明目的，称不能证明黄明忠从正邦公司承包了该工程，《协议书》证明黄明忠是挂靠正邦公司，两者挂靠关系；认可证据二***手写材料的真实性，但不认可证明目的，称该证据证明正邦公司和***无劳动关系；不认可证据三手写欠条的真实性，与***也没有任何关联性，且与***在劳动仲裁案件中的主张相互矛盾，***在劳动仲裁中主张基于2016年8月12日已经不干离场，而这个欠条的时间是2016年12月26日，显然与***无关，再者欠条上明确写明：以上不实际，要查明在细算，说明该欠条也不是当事人之间的真实结算单；认可证据四京朝劳人仲字[2017]第11128号裁决书、（2019）京0105民初67564号民事判决书的真实性，但不认可证明目的；认可证据五合同用工备案花名册复印件的真实性，但不认可证明目的，称是其公司在劳动仲裁案件中提交的，黄利福是黄明忠的人，为了建委检查办理的备案，***是黄明忠聘请的焊工，他们是劳务雇佣关系，***主张和黄明忠是劳务分包关系是错误的。建元公司不认可证据一《协议书》复印件的真实性及证明目的，称与其公司无关，其公司不清楚黄明忠挂靠正邦公司的事情；认可证据二***手写材料的真实性，但不认可证明目的，称与本案无关；不认可证据三手写欠条的真实性及证明目的，称是***和正邦公司签署的，与我公司无关；认可证据四京朝劳人仲字[2017]第11128号裁决书、（2019）京0105民初67564号民事判决书的真实性，但不认可证明目的；认可证据五合同用工备案花名册复印件的真实性，但不认可证明目的，说明***只是涉案工程中的普通农民工，既不是实际施工人也不是班组长。

正邦公司主张2015年11月10日黄明忠作为其公司委托代理人和建元公司签订劳务分包合同，约定正邦公司承揽涉案工程，同日正邦公司和黄明忠签订《协议书》，约定黄明忠挂靠正邦公司承揽涉案的劳务分包工程。涉案工程开工时间是2015年8月28日，不清楚竣工验收时间。涉案工程已经交付并投入使用。建元公司和正邦公司并未完成最终结算，建元公司已经向正邦公司支付工程款332 537元，扣除管理费、税金后正邦公司向黄明忠支付302 974元，黄明忠和***是否结算不清楚。正邦公司后期没有和建元公司再进行结算，不清楚黄明忠是否和建元公司进行结算。就其主张，正邦公司提交如下证据：一、《协议书》，内容同***提交的《协议书》复印件一致。二、《房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，载明：劳务作业发包人为建元公司、劳务作业承包人为正邦公司，工程名称为朝阳区东风乡绿隔地区第五宗地3#地南3-6#、7#楼幕墙装饰工程，劳务作业内容：作业内容包括但不限于钢副框、仿石铝板吊顶、檐口铝板安装、石材幕墙龙骨、面层的安装工程及钢副框防水工程设计所有施工范围。合同价款总额为1 720 452元。开工日期：2015年8月28日，竣工日期：2016年8月31日，劳务作业人数：35人。合同签订时间：2015年11月10日。落款处显示建元公司、正邦公司合同专用章字样。专用条款22.4条承包人委派的分包合同价款收取人为黄明忠，职务为施工队长。三、中国工商银行业务回单3张，付款人为建元公司，收款人为正邦公司，金额共计332 537元。四、中国工商银行业务回单3张，付款人为正邦公司，收款人为黄明忠，金额共计302 914元。***认可证据一《协议书》的真实性，但不认可证明目的，称该《协议书》无效；认可证据二《房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》、证据三及证据四中国工商银行业务回单的真实性，但不认可证明目的。建元公司不认可证据一《协议书》的真实性及证明目的，称不清楚挂靠的情况；认可证据二《房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》、证据三及证据四中国工商银行业务回单的真实性，但不认可证明目的。因***、建元公司均认可《房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》及中国工商银行业务回单6张的真实性，故一审法院对上述证据的真实性予以采信。

建元公司主张2015年11月10日其公司和正邦公司就涉案工程签订了劳务分包合同，将位于北京市朝阳区东风乡绿隔地区第五宗地3#地南3-6#、7#楼幕墙装饰工程分包给正邦公司，整体工程竣工验收时间2017年年底，已经全部验收并向建设单位北京泛海东东风置业公司交付，现已投入使用。建设单位已经和建元公司进行结算，涉案工程幕墙部分金算金额为32 554 488.83元，建元公司和正邦公司没有正式结算，也不再进行结算，已经向正邦公司支付了工程款1 665 100元。经询，正邦公司、建元公司均主张已结算完毕。

一审另查，建元公司曾用名为建元装饰股份有限公司，于2018年5月29日变更为现名称。

一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签署建设施工合同的，应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。利息从应付工程价款之日起计付。

本案中，结合各方就涉案工程签署的《房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》《协议书》，一审法院确认黄明忠系因个人未有建筑施工资质而挂靠正邦公司名下、借用正邦公司名义自建元公司处承揽涉案工程，并据此认定正邦公司与黄明忠签订《协议书》的行为无效。

本案中，***主张其系从黄明忠处承揽了北京市朝阳区东风乡绿隔地区第五宗地3#地南3-6#、7#楼幕墙装饰工程中的外墙电焊工程，但其提交的手写欠条未有黄明忠确认痕迹，提交的证据亦不能证明黄利福的身份及职务，且手写欠条载明的“以上不实际，要查明在细算”处显示有横线划掉痕迹，故***现有证据不足以证明其所主张的结算情况及工程款拖欠情况，其关于工程款及利息的诉请，一审法院难以支持。

黄明忠经一审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。一审法院可依据查明的事实，依法缺席判决。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：驳回***的诉讼请求。

二审中，***向本院提交以下新证据：1.***与黄利福结算单，用以证明工程于2016年12月30日之前完工，***是包工头、实际施工人，其与现场施工负责人对账后确认还欠工程款214 960元；2.劳务队管理表格，用以证明***带领工人施工，正邦公司进行管理；3.67564号案件庭审笔录，用以证明正邦公司应支付工程款；4.正邦公司在67564号案件中提供的证据目录，用以证明正邦公司应支付相应工程款项；5.正邦公司在67564号案件中提供的证据七，用以证明正邦公司、黄明忠应承担连带付款责任；6.德诺公司提供的劳务分包合同，用以证明工程利息起算点为2016年8月31日，德诺公司应承担连带付款责任；7.正邦公司出具的委托书，用以证明正邦公司授权黄明忠处理工程事宜；8.班组人员工资统计表、9.班组考勤表、10.正邦公司提供的录音及文字材料，用以证明***垫付的工人工资应由黄明忠、德诺公司、正邦公司支付。德诺公司发表质证意见称，证据1系一审证据，质证意见与一审意见一致；对证据2的真实性不发表意见，该材料是正邦公司的盖章文件，***只是普通工人，并非实际施工人；对证据3的真实性无异议，对证明目的不认可；对证据4、5的真实性认可，但无法证明德诺公司应承担责任，也无法证明***为实际施工人；对证据6的真实性认可，但不认可证明目的，德诺公司与***之间没有合同关系；对证据7的真实性认可，但不认可证明目的；对证据8、9、10的真实性、合法性、关联性均不认可，与德诺公司无关。正邦公司提交质证意见称，上述证据均不属于二审新证据，证据1为一审已提交证据，证据2真实性认可，证明目的不认可，不能证明***为实施施工人；证据3真实性认可，但不认可证明目的，不能证明***是实施施工人，仅是带班工人；证据4真实性认可，但不认可证明目的；证据5真实性认可，但不认可证明目的，***与正邦公司没有关系；证据6真实性认可，关联性不认可，与***无关；证据7真实性认可，关联性、证明目的不认可，黄明忠实际为挂靠人；证据8的真实性认可，但不认可证明目的；证据9的真实性、证明目的均不认可；证据10的真实性认可，证明目的不认可。

正邦公司、德诺公司在二审中未提交证据。

关于***的身份。***称黄明忠把工程的一部分分包给***，***组织工人负责电焊部分，自己也干活。

审理中，本院已告知当事人二审举证期限于2022年4月18日届满。后***于2022年7月28日向本院提出调查取证申请，要求法院至北京市朝阳区东风乡劳动科调取***投诉正邦公司、德诺公司拖欠工人工资的所有档案材料。该调查取证申请未在举证期限届满前提出，且对证明待证事实无意义，故本院不予准许。

另查，建元公司的名称于2022年5月16日再次变更为德诺公司。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案中，***主张自黄明忠处承包了电焊部分的工程，组织工人进行了施工，要求黄明忠、正邦公司、德诺公司支付欠付工程款及利息，则***除应证明其实际组织工人施工外，还应对欠付工程款数额及利息计算依据等承担举证责任。审理中，***提交的手写欠条未有黄明忠确认痕迹，且欠条上“以上不实际，要查明在细算”的内容被横线划掉，故该欠条尚不足以证明黄明忠欠付款项情况。而***提交的其他证据亦不足以证明其所主张的结算情况及工程款欠款数额。在此前提下，***要求黄明忠、正邦公司、德诺公司承担给付责任，法院难以支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5166元，由***负担（已交纳）。

二审公告费500元，由***负担（已交纳200元）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　夏　莉

审　　判　　员　　　李　坤

审　　判　　员　　　闫　慧

二〇二二年八月三日

法　官　助　理　　　常　欣

书　　记　　员　　　吕　哲