北京永旺达保洁服务中心等劳动争议二审民事判决书

北京市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)京01民终8567号 上诉人（原审原告）：***，男，1969年4月9日出生，住北京市海淀区。 上诉人（原审被告）：北京永旺达保洁服务中心，住所地北京市海淀区西北旺镇百旺创新科技园永捷南路2号院2号楼1层105。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市汇昕律师事务所律师。 上诉人***、北京永旺达保洁服务中心（以下简称永旺达中心）因劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2021）京0108民初17697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月6日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实和证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：同意一审判决第一、二项，请求撤销一审判决第三项，依法改判永旺达中心支付***：1.2019年1月1日至2019年12月31日平日延时加班工资66069.6元；2.2019年1月1日至2019年12月31日工资差额13890元。事实和理由：主张**日延时加班工资的理由，2017年1月至2018年12月期间，一共有3个人负责***垃圾清扫工作。永旺达中心提供的三轮车是人力三轮车，没有助力。3个人一起收垃圾才能把垃圾收完。2018年12月底，其中一个保洁员离职。于是从2019年1月到2019年12月，这份工作就剩2个人负责了。队长***在与***的谈话录音中承认给***加了活。***一审期间提交的光盘中有短视频以及照片，可以证明垃圾太多，2个人确实难以完成工作任务。和***一起工作的**1也在一审出了书证，可以证明***存在延时加班。2019年全年工资差额问题，从2019年7月至12月，工资表中显示的***加班情况明显变少，永旺达中心虽然没有扣***的基本工资但扣了***的加班工资。***的诉讼请求主张的是2019年全年的工资差额，但***实际上主张的是2019年7月到12月的工资差额。2019年7月到12月（除11月外）的5个月期间，永旺达中心每个月少给***记了3天工，***就是主张的每月这3天工的工资差额。 永旺达中心辩称：不同意***的上诉请求及理由。永旺达中心发放工资的流程正规，有工资表，不存在克扣***工资的情形。***不存在延时加班的情况，永旺达中心都是按照***出勤情况按时、足额支付的工资。永旺达中心一审提交了***所在队的全年的工资明细。 永旺达中心上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回***的全部诉讼请求。事实和理由：2017年至2019年未休年休假工资的问题，永旺达中心一审提交了3张***的年假申请单，***2017年到2019年期间每年都有休年假，一审法院认定***没有休年假，属于事实认定错误。违法终止劳动合同赔偿金问题，永旺达中心认为劳动合同到期终止，因为合同约定到2019年12月31日终止。双方也是当天终止的劳动合同，没有续签，但被法院认定为违法终止劳动合同，永旺达中心不能接受这一结论。双方连续签了3次固定期限的劳动合同。即便是违法解除，按照仲裁认定的违法解除的赔偿金也只有12720元，一审法院认定的赔偿金数额比仲裁多了1万多元，不清楚一审法院是怎么计算的。 ***辩称：不同意永旺达中心的上诉请求及理由。仲裁开庭时永旺达中心提供的年假申请单是伪造的，***没有休过年休假。***在仲裁时申请对上述年假申请单进行鉴定，永旺达中心认为不需要鉴定。仲裁庭因此裁定永旺达中心支付未休年假工资。永旺达中心未对仲裁结果上诉，应当视为认可违法解除赔偿金和未休年假工资。 ***向一审法院起诉请求：判令永旺达中心支付***：1、违法终止劳动合同赔偿金22023.18元；2、2017年1月1日至2019年12月31日未休年假工资12150.72元；3、2019年1月1日至2019年12月31日平日延时加班工资66069.60元；4、2019年1月1日至2019年12月31日工资差额13890元。 一审法院认定事实：***于2017年1月1日入职永旺达中心，双方签订有多份固定期限劳动合同，最后一份劳动合同期限为2019年1月1日至2019年12月31日，***的工资标准为北京市最低工资。 ***主张其每年享有10天年假，2019年休了五天，其余时间未休年假；2019年1月1日至2019年12月31日期间其每天存在4***时加班，永旺达中心未支付此部分加班工资；2019年1月至2019年12月期间永旺达中心每月均扣除三天工资，存在差额；2019年12月31日永旺达中心通知其终止劳动合同，是违法终止。***向法院提交了以下证据。 一、2019年10月31日***与永旺达中心李队长的对话录音，录音中***问：“擦垃圾箱扣我多少钱”。对方答复：“一个月扣你三天啊”。永旺达中心主张已核对原始载体，但不认可该证据的真实性及证明目的，永旺达中心并未扣除***工资。二、社保缴费记录，***主张根据该缴费记录，其在入职永旺达中心之前累计工作时间为106个月。永旺达中心认可该证据的真实性。 三、照片及视频资料，***据此主张其存在延时加班。永旺达中心主张该证据与本案无关，不认可***存在延时加班。四、**1的书面证明，内容为：“自2017年1月1日至2018年12月25日是由三个人在***负责清扫和拉垃圾，从2018年12月26日至2019年12月31日期间变成两个人清扫和拉垃圾，把另外一个人的活强加给证明人和***二人，但是未给加活的工资报酬”。永旺达中心不认可该证据，主张证人应出庭作证。 永旺达中心主张*****的已休年假情况属实，不认可***存在加班；***2019年度工资足额发放，不存在克扣；因队里反映***不服从工作安排，单位于2019年12月31日与***终止劳动合同，不再续签。永旺达中心提交了工资表。其中2019年度工资表显示有***的工资构成及实发金额，工资构成包含基本工资、补贴、加班费、过节费、奖金、吸尘费等，扣除工资一栏均为空白，***的工资数额并未低于北京市最低工资。***认可实发金额，主张工资表中支付的是休息日及法定节假日加班工资，不包含其本案主张的延时加班工资。 ***以要求永旺达中心支付劳保费、未休年假工资、十三薪、年终奖、加班费、工资差额、违法终止劳动合同赔偿金等为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委作出京海劳人仲字[2020]第7211号裁决书，裁决如下：一、永旺达中心支付***违法解除劳动合同赔偿金12720元；二、永旺达中心支付***2017年1月1日至2018年12月31日未休年假工资2765.40元；三、驳回***的其他仲裁请求。***不服裁决结果，于法定期限内提起诉讼。 一审法院认为，关于加班，劳动者主张加班费的应就加班事实的存在承担举证责任，现***提交的证据不足以证明其存在每日4小时的延时加班，故其要求永旺达中心支付延时加班工资缺乏充分依据，法院不予支持。 关于工资差额，根据永旺达中心提交的工资表，永旺达中心在2019年度向***发放的工资并未低于双方约定的工资标准，***提交的录音证据也不足以证***达中心实际扣除了其2019年度的工资，故法院对***要求永旺达中心支付工资差额之诉讼请求不予支持。 关于年假，根据***提交的社会保险缴费记录显示***在入职永旺达中心前累计工作106个月，法院据此核算***在职期间的法定年假天数。根据***的已休年假情况，经核算，永旺达中心应支付***2017年1月1日至2019年12月31日未休年假工资5071元。 关于劳动合同终止，***与永旺达中心均认可双方曾签订三份固定期限劳动合同，在第三份劳动合同到期时，永旺达中心单方终止与***的劳动合同确有不当。永旺达中心应向***支付违法终止劳动合同赔偿金22023.18元。 一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规定，判决：一、北京永旺达保洁服务中心于判决生效之日起七日内向***支付2017年1月1日至2019年12月31日未休年假工资5071元；二、北京永旺达保洁服务中心于判决生效之日起七日内向***支付违法终止劳动合同赔偿金22023.18元；三、驳回***的其他诉讼请求。 二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，加班工资一节，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。***提交的录音等证据内容主要涉及其在2019年1月1日至2019年12月31日期间的工作量变化的问题，未能证明其存在每日4小时的延时加班。***要求永旺达中心向其支付工作日延时加班工资无事实和法律依据，本院不予支持。 工资差额一节，***虽然主***达中心在2019年7月至12月（除11月外）的5个月期间，每个月少给***记了3天工，因此存在工资差额。但根据永旺达中心提交的工资表，永旺达中心在2019年度向***发放的工资并未低于双方约定的工资标准。***提交证据亦不足以证***达中心实际扣除了其2019年7月至12月期间（除11月外）每月3天的工资，故对于***关于工资差额的主张，本院不予支持。 未休年假工资一节，永旺达中心向一审法院提交了3张年假申请单，用以证明***2017年到2019年期间每年都休年假。***达中心一审庭审**称因不能确定年假申请单是否由***本人签署，故本院对永旺达中心提交的上述年假申请单不予认可。根据***的社会保险缴费记录和已休年假情况，一审法院此项判决数额适当，本院不持异议。 违法终止劳动合同赔偿金一节，用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且不存在其他特殊情形的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，永旺达中心**双方已经连续签了3次固定期限的劳动合同。故在最后一份劳动合同到期后，双方应当订立无固定期限劳动合同。永旺达中心单方终止与***劳动合同系违法终止，应当向***支付违法终止劳动合同的赔偿金。根据***的工资标准和在职时间，一审法院判决永旺达中心应向***支付的违法终止劳动合同赔偿金的数额亦适当，本院不持异议。 综上所述，***、永旺达中心的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***负担5元，由北京永旺达保洁服务中心支付5元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　张　瑞 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年十二月一日 法官助理　　*** 书 记 员　　**姣