博兴县中悦餐饮有限公司、山***消防安全工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁16民终2684号 上诉人（原审被告）：博兴县中悦餐饮有限公司，住所地滨州市博兴县兴福镇西外环路1号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，上海锦天城（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山***消防安全工程有限公司，住所地滨州市滨州经济技术开发区黄河六路333号****18号楼518。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东国曜琴岛（滨州）律师事务所律师。 上诉人博兴县中悦餐饮有限公司（以下简称中悦公司）因与被上诉人山***消防安全工程有限公司（以下简称鑫安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省博兴县人民法院（2021）鲁1625民初2970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人中悦公司上诉请求：1.撤销山东省博兴县人民法院(2021)鲁1625民初2970号民事判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决部分事实认定错误，部分事实认定不清，适用法律错误。1.原审认定涉案合同合法有效，属认定事实错误。《建筑法》第26条系禁止性规范，违反该规定的，应认定所签合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条也明确规定，此类建设工程施工合同应当认定无效。原审已查明被上诉人鑫安公司施工停止前未取得合法资质情况下，认定合同有效，严重违法。为通过政府管理部门验收，鑫安公司借用了山东国宏消防安全工程有限公司(以下简称泰安国宏)资质，直至该项工程经第三方返工、改进最终通过验收，鑫安公司始终未取得相应资质。对这一重要事实，上诉人再三强调并提交了证据证明，被上诉人及其证人***均承认这一事实，原审判决却无视承揽方无资质问题，以合同系双方真实意思表示为由，肯定了合同效力，严重违反前述法律规定。2.鑫安公司施工完成情况认定事实不清。一审庭审已经查明鑫安公司未完成合同约定工程量，而且主审法官亲赴项目现场进行了勘验，明确南楼3楼及以上根本未施工。在事实非常明确的情况下，依然判决上诉人按合同约定付款并认可了鑫安公司的单方重复计算，甚至支持了鑫安公司要求违约金的主张，无事实依据，无法律依据。鑫安公司已经施工的部分，也存在质量不合格的问题。一审庭审中上诉人提交了委托第三方对鑫安公司已施工但不合格部分重新整改的证据，包括第三方收据及上诉人打款给第三方的打款凭证等，证明鑫安公司未完成合同约定工作，已施工部分存在不合格的质量问题。涉案工程部分通过消防验收(合格证仅针对部分楼层，而非整体工程)，并非鑫安公司的工作成果，而是上诉人另行委托了第三方进行整改后才最终部分通过了验收。这一事实是非常明确的。二、原审判决说理部分对上诉人提交的证据只字未提，违背基本的裁判规则。原审判决说理部分仅认定了鑫安公司的部分证据，并以此为据进行了裁判，对上诉人庭审提交的证据未作任何评价，未说明任何理由的情况下完全没有采信，明显违反了判决应说理充分的要求和规则。三、原审程序违法。1.未依法处理上诉人一审提出的反诉问题。虽然鑫安公司未完成合同约定工作，***公司却恶意挑动个别施工人员拨打市长热线，负责对接的博兴县兴福镇政府出于维稳目的，动员上诉人支付工程款63万元，而合同约定的工程款总量不过64万元。上诉人为配合政府维稳工作，已经超出合同约定超额支付工程款的情况下，鑫安公司又提起诉讼，为此，上诉人庭审中明确提出反诉请求，要求合并处理，并计入庭审笔录。原审对上诉人反诉请求未予回应，程序违法。2.没有依法调取上诉人请求调取的证据。上诉人调查证据申请在一审卷宗中，申请内容是博兴县消防部门的档案，档案可以证实鑫安公司没有完成工作的事实。 被上诉人鑫安公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，涉案工程经上诉人委托的法尔公司验收合格，验收资料已经报送滨州住建局，一审中提交了在滨州住建局调取的相关材料，对存在的问题进行整改，对不能办理验收报告的原因是因为上诉人缺少建设工程施工许可证建设手续。2.被上诉人营业执照中经营范围包含消防、安防、设计安装，一审对此已经查明，涉案工程被上诉人属于清包工，工程设计、工程材料均由上诉人提供，上诉人理由不成立。3.一审判决中证据16-20均是被上诉人提供的证据，法院在判决时也予以论述，上诉人上诉称原审判决对其提交的证据不予做任何评价，说明上诉人是故意颠倒黑白。 鑫安公司向一审法院起诉请求：依法判令中悦公司***公司支付工程款720537.92元,支付违约金20万元,自起诉之日至实际清偿之日以720537.92元为基数按日千分之二支付违约金。 一审法院认定事实：2019年3月26日，中悦公司（甲方）、鑫安公司（乙方）签订《消防安装施工合同》一份，约定：***公司施工中悦国际大酒店消防工程，工程承包范围包括消火栓系统、火灾自动报警及联动系统、自动喷水灭火系统、应急疏散及照明系统等项目；承包方式采用固定单价方式，鑫安公司报价仅包含施工费，所有材料由中悦公司供材，南楼施工喷淋系统拆装、二次施工按7元/㎡（本楼的总建筑面积计入），大厅部位喷淋施工按60元/㎡（大厅的建筑面积计入），南楼烟感系统安装施工按30元/㎡（本楼的总建筑面积计入）；合同暂定价款640501元，最终合同价款以实际工程量计入结算。工程款支付方式约定：合同签订7个工作日内甲方支付乙方5万元人工费；4月30日甲方支付乙方20万元；施工完成并消防设施检测通过后3个工作日内甲方支付至暂定合同价款的70%；待消防验收完成并取得验收意见书后7个工作日内甲方应付至最终结算值的95%；剩余5%作为质保金，自验收合格之日起满一年3日内无息支付。工程质量标准的评定以现行国家或行业的质量检验评定标准为依据，消防设施检测通过并出具合格报告视为合格。工程具备消防验收条件，由乙方协助甲方向验收部门提供完整的验收资料。违约责任约定根据合同的要求，中悦公司应按照合同约定付款，每逾期一天，按工程总造价的2‰***公司支付违约金。合同附表对北楼和南楼的工程造价进行了列明，其中北楼约定：1.地下层喷淋拆迁改装356个，每个按工时费80计算，共计28480元；2.消防箱5个，每个按工时费450元计算，共计2250元；3.其它改装签证结算；4.第三方检测费用暂按楼房面积20000平方米乘以每平方米2元，共计40000元；5.报资料验收费用暂按楼房面积20000平方米乘每平方米5元，共计10000元，最终以结算值计取；6.税金10%（暂按预算造价400000元计算）计40000元，最终以结算值记取；7.管理费5%（暂按预算造价400000元计算）计20000元，最终以计算值记取；8.利润100000元整。南楼约定：1.一层至六层喷淋安装人工费暂按本楼的总建筑面积，每平方7元计算，共计126000元整，（不包括泵房安装）；2.大厅喷淋安装租赁架子费用10000元；3.弱点联动系统调试费按本楼的总建筑面积，每平方3元，共计54000元；4.消防箱共计58个，按每个130元人工费计算，共计7540元整；5.第三方检测费用暂按本楼的总建筑面积，每平方2元，共计36000元整；6.税金10%（暂按造价441540元整计算）共计44154元整；7.管理费5%（暂按造价费441540元计算）共计22077元；8.其它安装整改经甲方签证确认结算。南北楼约计640501元。合同签订后，鑫安公司依照双方约定进行了工程施工。鑫安公司已支付工程款63万元。2019年4月15日，中悦公司与山东法尔消防科技服务有限公司签订《检验检测服务合同》，委托检验的工程名称为中悦国际大酒店南楼、北楼消防工程验收，检验的建筑面积为39245.3平方米，检验检测费用为39244元。检测费用***公司交付。2019年5月6日，山东法尔消防公司出具编号为FBMXY-2019-0550检测报告，载明工程名称中悦国际大酒店工程；检验范围南楼、北楼；检验项目包括火灾自动报警系统、消防供水系统、消火栓系统、自动喷水灭火系统、机械排烟系统、火灾应急照明和疏散指引标志系统、消防应急广播系统、消防电话系统、防火分割设施、漏电火灾报警系统；检验结论以上委托检验项目内的系统，经检验已经达到标准要求，判定合格。2019年10月31日，博兴县公安消防大队向中悦公司出具公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证。合格证中场所所在层数为北楼地下1层及地上1-7层、南楼1-2层。后原被告对工程款的支付等问题发生争议，形成本案。 另查明，2019年7月10日，滨州市鑫安消防技术服务有限公司依法变更为山东万事佳消防安全工程有限公司。2019年11月6日，山东万事佳消防安全工程有限公司依法变更为山***消防安全工程有限公司。 一审法院认为，鑫安公司、中悦公司签订的《中悦国际大酒店消防安装施工合同》是双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应当按照约定全面履行自己的义务。涉案工程已经中悦公司委托的山东法尔消防科技服务有限公司检验判令合格，且北楼地下1层及地上1-7层、南楼1-2层已投入使用，现鑫安公司主张中悦公司支付工程款，依法应予支持。关于工程款数额。根据原被告签订的《中悦国际大酒店消防安装施工合同》及现场签证单，北楼工程款为：1.地下层喷淋拆迁改装438个，每个按工时费80计算，共计35040元；2.消防箱5个，每个按工时费450元计算，共计2250元；3.报资料验收费用按楼房面积20913.6平方米乘每平方米5元，共计104568元；4.利润100000元整。南楼工程为：1.一层至六层喷淋安装人工费按本楼的总建筑面积18331.7平方，每平方7元计算，共计128321.9元；2.大厅喷淋安装租赁架子费用10000元；3.烟感系统（火灾及疏散）按本楼的总建筑面积18331.7平方，每平方30元，共计549951元；4.消防箱共计68个，按每个130元人工费计算，共计8840元；5.大厅喷淋系统面积526.68平方，按每平方60元计算，共计31600.80元。其它南、北楼现场签证单维修施工费用17项共计33660元。委托山东法尔消防科技服务有限公司对涉案工程进行验收检测，支付检测费39244元。以上费用共计1043475.7元。《中悦国际大酒店消防安装施工合同》工程预算书附表约定中悦公司应支付税金10%、管理费5%。经计算，税金、管理费数额共计156521.36元。以上工程款及税金、管理费共计1199997.06元。扣减中悦公司已支付的工程款63万元，中悦公司还应支付鑫安公司工程款569997.06元。关于违约金。涉案《中悦国际大酒店消防安装施工合同》约定：“中悦公司未按合同规定付款，每逾期一天，按工程总造价的2‰***公司支付违约金”。根据合同履行情况、中悦公司的过错程度以及公平原则，一审法院依法酌定中悦公司自2019年10月31日起按应支付款项569997.06元为基数支付利息，利率标准一审法院依法酌定按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第七百八十八条规定判决：一、被告博兴县中悦餐饮有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山***消防安全工程有限公司工程款569997.06元及违约金（违约金计算方式：以569997.06元为基数，自2019年10月31日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）。二、驳回原告山***消防安全工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，应当支付***行金。案件受理费13006元，由原告山***消防安全工程有限公司负担3506元，由被告博兴县中悦餐饮有限公司负担9500元。申请费5000元，由原告山***消防安全工程有限公司负担1630元，由被告博兴县中悦餐饮有限公司负担3370元。 本院二审期间，上诉人中悦公司及被上诉人鑫安公司未提交新的证据。 本院二审对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，关于涉案《中悦国际大酒店消防安装施工合同》的效力问题。被上诉人鑫安公司营业执照经营范围载明许可的项目中包含消防设施工程施工，结合2019年取得消防设施工程专业承包贰级资质情况，一审法院认定合同有效并无不当，上诉人主张涉案合同无效的抗辩理由不能成立。关于被上诉人鑫安公司施工完成情况，根据《中悦国际大酒店消防安装施工合同》的约定、现场签证单等证据，可以认定涉案施工项目已经由被上诉人鑫安公司施工完成，并由上诉人中悦公司指派的相关工作人员签字确认。上诉人中悦公司与被上诉人鑫安公司委托法尔公司对涉案施工项目进行了检测检验，检验结论为委托检验项目内的系统达到标准要求，判定合格。上诉人中悦公司主张被上诉人鑫安公司施工的工程质量不合格，与法尔公司出具的检测检验结论相互矛盾，其主张也无充足的证据予以佐证，因此本院对其该主张不予采信。 关于上诉人中悦公司主张一审程序违法的问题。1.一审判决在说理部分针对双方争议焦点进行了充分论述，对双方提交的证据已经分别在正文证据认证部分进行了评析认定。2.上诉人在一审调查中提出过反诉请求，但没有提交反诉状并按规定缴纳反诉费，因此一审法院未对其反诉请求进行审理并无不当，就其请求可另行主张。 综上所述，上诉人博兴县中悦餐饮有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9500元，由上诉人博兴县中悦餐饮有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　王　杰 审 判 员　*** 二〇二二年十一月十四日 法官助理　王　晓 书 记 员　王　哲