广东海豹信息技术有限公司、湛江市财政局二审行政判决书

广东省湛江市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2018）粤08行终174号

上诉人广东海豹信息技术有限公司，住所地：广东省湛江市赤坎区草苏后坑村53号3楼。

法定代表人陈梦蔓，总经理。

被上诉人湛江市财政局，住所地：广东省湛江市赤坎区康顺路48号。

法定代表人李汉东，局长。

委托代理人张蔚蓝，该局副局长。

委托代理人黄丛义，广东粤正律师事务所律师。

被上诉人广东省财政厅，住所地：广东省广州市越秀区北京路376号。

法定代表人戴运龙，厅长。

委托代理人郭玉祥，该厅干部。

委托代理人姜波，该厅干部。

原审第三人湛江市教育局，住所地：广东省湛江市赤坎区人民大道北76号。

法定代表人李更盛，局长。

委托代理人叶英鹏，广东万维律师事务所律师。

委托代理人黄炎华，广东万维律师事务所实习律师。

原审第三人广东丰联招标代理有限公司，住所地：广东省湛江市开发区乐山东路35号银隆广场B7084号。

法定代表人揭涛，总经理。

委托代理人蔡海燕，广东国邦律师事务所律师。

上诉人广东海豹信息技术有限公司（以下简称海豹公司）因与被上诉人湛江市财政局、广东省财政厅、原审第三人湛江市教育局、广东丰联招标代理有限公司（以下简称丰联公司）政府采购行政处理纠纷一案，不服湛江经济技术开发区人民法院（2017）粤0891行初130号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

原审法院查明：涉案的政府采购项目为湛江市教育局组织的“湛江中小学在线云课堂专项建设项目”（采购编号：GDFL1602A09N140），采购人湛江市教育局于2016年12月28日委托招标代理机构丰联公司为其涉案采购项目进行采购代理。2016年12月30日，丰联公司在广东省政府采购网就上述采购项目发布公开招标公告，对本次采购项目的采购预算、项目内容及需求、供应商资格、购买招标文件时间、投标截止日期、开标评标时间及地点等予以公告，同时对本次采购项目的招标文件进行公示，公示期为2016年12月30日至2017年1月9日共五个工作日，购买招标文件时间为2016年12月30日至2017年1月9日，广州中长康达信息技术有限公司、广东轩辕网络科技股份有限公司、北明软件有限公司、同方股份有限公司、金税信息技术服务股份有限公司、广东亿迅科技有限公司向丰联公司购买了招标文件。而海豹公司在此期间并未购买招标文件。丰联公司组织评标委员会依法对5家公司进行评标活动，后经评标委员会评审，确定得分排名第一的广州中长康达信息技术有限公司为推荐中标人并经湛江市教育局确认为中标供应商后，在广东省政府采购网站发布中标公告。海豹公司认为自己是涉案采购项目的合格供应商，但涉案采购文件中第23页中的评分标准，属于对供应商进行差别对待，损害了自己的合法权益，分别于2017年1月5日、2017年1月16日先后向采购人湛江市教育局提出质疑，湛江市教育局分别于2017年1月13日、1月23日作出湛教函〔2017〕21号《关于湛江市中小学在线云课堂专项建设项目质疑函的回复》、湛教函〔2017〕40号关于《湛江市中小学在线云课堂专项建设项目质疑答复函》的答复。海豹公司对上述答复不满，于2017年1月26日向湛江市财政局提出投诉。湛江市财政局经审查后，于2017年2月4日作出湛财采函〔2017〕13号《不予受理告知书》，认为海豹公司因不是参与涉案政府采购活动的供应商，其投诉不符合政府采购投诉有关规定，认定其投诉无效，不予受理。海豹公司对上述《不予受理告知书》不服，于2017年2月13日向广东省财政厅申请行政复议。广东省财政厅于2017年2月15日向海豹公司发出了《行政复议受理通知书》，并于当日向湛江市财政局发出了《行政复议答复通知书》。湛江市财政局于2017年3月2日作出行政复议答复。经审查后，广东省财政厅于2017年4月5日作出粤财复议〔2017〕23号《行政复议决定书》，认为：“（一）关于申请人是否属于政府采购参与者的问题。尽管申请人向采购人提出了两次质疑并得到采购人的答复，但并不能就此判定申请人参与了政府采购活动，并成为政府采购活动的主体，具备了质疑和投诉的资格……（二）关于申请人是否具备投诉资格的问题。申请人并不是适格的质疑主体，因此，也不具备投诉资格。（三）关于申请人要求被申请人赔偿损失的请求。对于申请人提出的该项复议请求，基于前述两项认定，本机关不予支持……本机关决定如下：维持湛江市财政局作出的《政府采购投诉不予受理告知书》（湛财采函〔2017〕13号）。”海豹公司对湛江市财政局、广东省财政厅作出的行政行为不服，遂向该院提起诉讼。

原审法院认为：本案是政府采购行政处理纠纷，本案的主要争议焦点为：湛江市财政局作出的《政府采购投诉不予受理告知书》（湛财采函〔2017〕13号）、广东省财政厅作出的《行政复议决定书》（粤财复议〔2017〕23号）是否有事实依据和法律依据。

关于湛江市财政局作出的《政府采购投诉不予受理告知书》（湛财采函〔2017〕13号）是否有事实依据和法律依据的问题。本案中，海豹公司在涉案项目采购公告公开后下载了采购文件，没有购买招标文件，因认为涉案的政府采购项目中的招标文件中供应商资格设定侵犯了其合法权益，对采购人即本案的第三人湛江市教育局提出质疑后对质疑答复不满，向湛江市财政局投诉。湛江市财政局经审查，认为海豹公司不是参与涉案政府采购活动的供应商，其投诉不符合政府采购投诉有关规定，对其投诉不予受理。根据《中华人民共和国政府采购法》第五十二条“供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内，以书面形式向采购人提出质疑”以及《政府采购供应商投诉处理办法》第十条“投诉人提起投诉应当符合下列条件：（一）投诉人是参与所投诉政府采购活动的供应商……”的规定，本案中，海豹公司没有购买涉案招标文件，没有实际参与涉案政府采购活动，不符合投诉人提起政府采购投诉的条件，湛江市财政局经审查，依法对其投诉作出不予受理的答复，具有相应的事实依据和法律依据。

关于广东省财政厅作出的《行政复议决定书》（粤财复议〔2017〕23号）是否有事实依据和法律依据的问题。广东省财政厅在受理复议申请后，依法作出受理通知书及答复通知书，在依法审查了海豹公司的申请及湛江市财政局的答复后，认定海豹公司没有参与涉案政府采购活动，其对湛江市教育局的质疑属于询问范畴，海豹公司没有就政府采购活动进行投诉权利，依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款，作出《行政复议决定书》（粤财复议〔2017〕23号），维持依法湛江市财政局作出的《不予受理通知书》，因此，广东省财政厅作出的上述复议决定有相应的事实依据，符合法律规定。

因此，湛江市财政局作出的《政府采购投诉不予受理告知书》（湛财采函〔2017〕13号）及广东省财政厅作出的《行政复议决定书》（粤财复议〔2017〕23号）具有事实依据及法律依据，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求”以及第七十九条“复议机关与作出原行政行为的行政机关作为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判”的规定，对于海豹公司的诉讼请求，应予驳回。

综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、七十九条和《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款的规定，判决驳回海豹公司的诉讼请求。本案诉讼费用50元，由海豹公司负担。

上诉人海豹公司不服原审判决，向本院提起上诉称：上诉人认为该判决认定上诉人没有购买涉案招标文件，没有实际参与涉案政府采购活动，不符合投诉人提起政府采购投诉的条件，是认定事实不清和适用法律错误。理由如下：

一、《政府采购法》第五十二条、第五十五条规定可以提出质疑和投诉的供应商，包括没有购买到采购文件的供应商。我们做两个简单的逻辑推理：A、采购文件设置的供应商资格被认为损害供应商权益，符合该设置的供应商才可以购买采购文件→我是认为权益受损的供应商，且因不符合该资格设置，无法购买到采购文件→所以我提出质疑和投诉。B、采购文件设置的供应商资格被认为损害供应商权益，符合该设置的供应商才可以购买采购文件→我不是权益受损的供应商，且我符合设置并买到采购文件→所以我不质疑和投诉。很显然，符合采购文件资格设置条件的供应商，才可以买到采购文件，其权益没有受损，当然不提出质疑和投诉，反而是买不到采购文件的供应商才会因采购文件的资格设置使其权益受损，才会提出质疑和投诉。如果《政府采购法》第五十二条所指的供应商排除了无法购买到采购文件的供应商，那么该五十二条就形同虚设，导致要提出质疑和投诉的供应商不能提出质疑和投诉。如此解读该五十二条，肯定不符合该条的立法目的和精神。

二、法律法规没有规定必须购买了采购文件才能作为参与政府采购活动的供应商提出质疑和投诉。上诉人认为，参与政府采购活动的供应商应当包括已购买了采购文件的供应商（即显名供应商）和未能购买到采购文件，但因采购文件损害其权益已提出质疑的供应商（即潜在供应商）。政府采购活动不仅是指具体的采购过程，而是采购政策、采购程序、采购过程及采购管理的总称。《政府采购法》用专门的章节规范了质疑和投诉的制度，很明显，质疑和投诉就是政府采购活动中的一项主要内容，上诉人依法提出质疑，就是参与了政府采购活动。财政部2017年2月10日发布的《政府采购供应商质疑答复和投诉处理办法（征求意见稿）》第九条“提出质疑的供应商应当是直接参与所质疑项目采购活动的供应商。潜在供应商可以对采购文件提出质疑”，可见，潜在供应商可以通过提出质疑成为直接参与采购活动的供应商，而并非只有购买了采购文件才是直接参与采购活动的供应商。

三、《中华人民共和国政府采购法》的效力高于财政部的《政府采购供应商投诉处理办法》。前面已经论述，《政府采购法》第五十二条所规定的可以提出质疑的供应商，当然包括了无法购买采购文件，但确因采购文件损害了其权益的供应商，退一步而言，即使《政府采购供应商投诉处理办法》所规定“参与政府采购供应活动的供应商”就单指是“己购买采购文件的供应商”，该规定与《政府采购法》发生冲突，按法律效力高于行政法规的原则，人民法院也应当适用法律规定依法判决，故原判适用法律错误。

综上，原审判决错误。为此，上诉人特提起上诉，请求二审法院查明事实、依法撤销原判，撤销被上诉人湛江市财政局作出的湛财采函〔2017〕13号《政府采购投诉不予受理告知书》以及被上诉人广东省财政厅作出的粤财复议〔2017〕23号行政复议决定，判令被上诉人受理上诉人的投诉。

被上诉人湛江市财政局辩称：一、上诉人不是参与政府采购活动的供应商。上诉人未在涉案招标项目所规定的购买招标文件期间内购买招标文件（既没有购买的结果，也没有购买的行为，关键是没有购买的行为），其未参与本案的招标活动、没有进入招标程序，不是参与本次政府采购项目的供应商，不具备提起质疑和投诉的主体资格。涉案项目在2016年12月30日对外发布《公开招标文件》，明确2016年12月30日至2017年1月9日为购买招标文件日期，但上诉人并没有在此期限内购买文件，也没有对购买招标文件设置的资格条件提出异议。2017年1月6日，上诉人的“质疑函”只是对评分标准有异议，并没有涉及资格条件的设置。可以看出，上诉人没有购买招标文件的意向和行为，没有实质参加本项目的政府采购活动。

二、我方作出的行政行为认定事实清楚，适用法律法规正确。依据《政府采购供应商投诉处理办法》（财政部令20号）第七条“供应商认为采购文件、采购过程、中标和成交结果使自己的合法权益受到损害的，应当首先依法向采购人、采购代理机构提出质疑”和第十条“投诉人提起投诉应当符合下列条件……（一）投诉人是参与所投诉政府采购活动的供应商……”的规定，上诉人不是参与本次政府采购项目的供应商，与本次招标活动没有利害关系，不具备提起质疑和投诉的主体资格。我方作出的《政府采购投诉不予受理告知书》和广东省财政厅作出的粤财复议〔2017〕23号行政复议决定，认定事实清楚，适用法律法规正确。

综上，我方作出的行政行为认定事实清楚，适用法律、法规正确。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求无理，应予驳回。

被上诉人广东省财政厅辩称：一、我方认为我方作出的行政复议决定事实清楚，证据确凿。关于上诉人是否参与政府采购的问题，经我方调查，在招标公告规定的招标文件购买期限内，上诉人并没有购买招标文件，只是在网上下载了招标文件。因此，上诉人实际上并没有参与到采购活动。我方认为在政府采购活动中，如果不满足招标市场的主体，在没有购买招标文件情况下都可以随意投诉，明显违反《政府采购供应商投诉处理办法》第一条的初衷，不利于保护符合条件的投标供应商的主体以及政府采购的高效开展。

二、关于上诉人是否具备质疑和投诉资格的问题。我方认为上诉人实际上没有参与政府采购活动，并不是此次活动的参与者，因此上诉人不具备此次采购活动的资格不具备投诉资格。《政府采购法实施条例》第十七条已经规定供应商应当具备的基本条件。本案中，上诉人只是下载了招标文件，并没有参与活动也没有提交相关的材料。因此，我方认为上诉人不是本次活动的供应商。三，我方所作出的行政复议决定程序合法，适用依据正确。根据行政复议法及实施条例，我方依法依规维持了湛江市财政局所作的《政府采购投诉不予受理告知书》。综上，我方认为上诉人的上诉请求应予驳回。

原审第三人湛江市教育局述称：一、我方就湛江市中小学在线云课堂专项建设项目依法委托丰联公司组织公开招标采购，不存在对供应商实施差别待遇或歧视待遇。我方的湛江市中小学在线云课堂专项建设项目采购事项于2016年12月28日经湛江市财政局批准后，我方依法委托丰联公司具体组织公开招标采购。接受委托后，丰联公司编制了包括项目评分标准在内的招标文件，并且在项目发布招标公告前依法抽取专家对招标文件进行了论证，项目采购评分标准的设置符合本项目的特点，不存在对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的规定。采购项目经公告、投标、议标等程序，己依法确认供应商，采购项目己完成。

二、我方作为招标采购项目的采购人，己对上诉人对该次采购事项提出询问依法作出答复。上诉人不是参与政府采购活动的供应商，但上诉人对我方委托公开招标采购的涉案项目的关心及提出的询问，我方己依规定给上诉人以予答复，我方作为涉案项目的采购人，己依法履行义务。

三、上诉人不是《政府采购供应商投诉处理办法》所规定的参与政府采购活动的供应商，不属于我方组织的涉案政府采购活动的参与者，《政府采购投诉不予受理告知书》和《行政复议决定书》认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。

综上所述，我方认为涉案项目招标采购不存在对供应商实行差别待遇或者歧视待遇，上诉人不是《政府采购供应商投诉处理办法》所规定的参与政府采购活动的供应商。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉无任何事实与法律依据，请二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。

原审第三人丰联公司述称：我方除了同意其他被上诉人的答辩意见外，另外补充几点：一、招标文件不存在以不合理的条件对供应商差别待遇或者歧视待遇的情形。首先，涉案的招标文件编制是根据中小学涉案项目的需求经过技术专家指标参数等制定提交给我方整合完成的。其次，在形成招标文件前，丰联公司依照法律规定通过抽取专家对招标文件进行了专门的论证。对招标文件设定的供应商资格、技术、商务条件都进行充分的认证，并且招标文件对小型和微型企业产品的价格给予百分之六的扣除和支持，体现了公平公正，是符合政府采购法的相关规定。二、我方认为上诉人没有参与涉案的政府采购活动，不具备提起投诉的资格。根据《政府采购供应商投诉处理办法》第十条第一款的规定，在本案中，上诉人从没有参与涉案项目的任何采购活动，包括购买招标文件、递交投标文件等，上诉人不符合投诉的主体资格。上诉人在上诉中所主张的征求意见稿是未生效的，所以广东省财政厅认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求不能成立。

经审理，本院除了确认一审判决认定的事实外，另查明：原审第三人丰联公司于2016年12月30日在广东省政府采购网上发布的《湛江市教育局湛江市中小学在线云课堂专项建设项目公开招标公告》上载明了供应商应具备的资格条件之一是具有计算机信息系统集成贰级（含贰级）以上资质证书，符合资格的供应商应当在2016年12月30日至2017年1月9日期间向丰联公司购买招标文件时提供计算机信息系统集成贰级（含贰级）以上资质证书的复印件。招标公告／招标文件公示期为2016年12月30日至2017年1月9日共五个工作日，项目相关公告在法定媒体中国政府采购网、广东省湛江市政府采购网以及采购机构指定的发布媒体：www.gdflzb.com发布。上诉人海豹公司于2017年1月6日向原审第三人湛江市教育局作出的《质疑函》中认为采购文件P23页的评分标准，是为大型企业量身定做，根据《中华人民共和国政府采购法实施条例》的规定，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇，不利于充分竞争，建议湛江市教育局暂停招标采购、修改招标文件。上诉人海豹公司在2017年1月13日收到湛江市教育局湛教函〔2017〕21号《关于湛江市中小学在线云课堂专项建设项目质疑函的回复》后，于2017年1月16日向湛江市教育局发出《关于湛教函〔2017〕21号质疑回复函的复函》中明确提到招标文件要求投标人必须具备计算机信息系统集成贰级（含贰级以上）资质证书作为资格条件，违反了《中华人民共和国政府采购法》的规定，即设定的资格、技术、商务条件与采购项目的具体特点和实际需要不相适应，损害了该司的合法权益，不利于充分竞争。

本院认为：本案系政府采购行政处理纠纷。本案二审的主要争议焦点为：上诉人海豹公司是否必须购买采购文件才能作为参与政府采购活动的供应商，提出质疑和投诉。

根据招标公告的要求，须具有计算机信息系统集成贰级（含贰级）以上资质证书的供应商才能向原审第三人丰联公司购买招标文件，在购买招标文件时须提供计算机信息系统集成贰级（含贰级）以上资质证书的复印件。不管海豹公司是否向丰联公司提出购买招标文件的请求，丰联公司根据招标公告的要求，是不能向不具有计算机信息系统集成贰级（含贰级）以上资质证书的供应商出售招标文件的。根据《中华人民共和国政府采购法》第五十二条“供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内，以书面形式向采购人提出质疑”的规定以及《中华人民共和国政府采购法实施条例》第五十三条第（一）项“政府采购法第五十二条规定的供应商应知其权益受到损害之日，是指：（一）对可以质疑的采购文件提出质疑的，为收到采购文件之日或者采购文件公告期限届满之日”的规定，海豹公司不是必须购买招标文件才能对可以质疑的文件提出质疑，在采购文件公告期限届满之日前，其也可以依法对可以质疑的文件提出质疑。海豹公司认为招标文件要求投标人必须具备计算机信息系统集成贰级（含贰级以上）资质证书作为资格条件，违反了《中华人民共和国政府采购法》的规定，损害了该司的合法权益，不利于充分竞争，建议湛江市教育局暂停招标采购、修改招标文件的行为不是询问而是明确的质疑。根据《中华人民共和国政府采购法》第五十五条“质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的，可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉”的规定，海豹公司对湛江市教育局的答复不满意，是可以在法定期限内向同级政府采购监督管理部门投诉的。湛江市财政局作出湛财采函〔2017〕13号《政府采购投诉不予受理告知书》,认为海豹公司不是参与所投诉政府采购活动的供应商，不符合政府投诉有关规定，所提起的投诉无效，不予受理海豹公司的投诉以及广东省财政局作出粤财复议〔2017〕23号行政复议决定维持湛江市财政局作出的湛财采函〔2017〕13号《政府采购投诉不予受理告知书》，理据不足，应予纠正。

综上所述，上诉人海豹公司的上诉有理，应予支持。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律有误，应予纠正。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：

撤销湛江经济技术开发区人民法院（2017）粤0891行初130号行政判决；

撤销被上诉人广东省财政厅于2017年4月5日作出的粤财复议〔2017〕23号行政复议决定；

撤销被上诉人湛江市财政局于2017年2月4日作出的湛财采函〔2017〕13号《政府采购投诉不予受理告知书》；

限被上诉人湛江市财政局在本判决生效之日起五个工作日内受理上诉人广东海豹信息技术有限公司的投诉。

本案一审、二审案件受理费各50元，均由被上诉人湛江市财政局、广东省财政厅负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李常红

审　判　员　　李　峰

代理审判员　　杨丹红

二〇一八年十一月二十二日

书　记　员　　周　玥

附：本判决适用的相关法律依据

《中华人民共和国政府采购法》

第五十二条供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内，以书面形式向采购人提出质疑。

第五十五条质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的，可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。

《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十九条第一款第（二）项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；

《中华人民共和国政府采购法实施条例》

第五十三条第（一）项政府采购法第五十二条规定的供应商应知其权益受到损害之日，是指：（一）对可以质疑的采购文件提出质疑的，为收到采购文件之日或者采购文件公告期限届满之日；