平顶山中裕建设有限公司与宝丰县林业局建设工程合同纠纷一审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫01民初70号

原告：平顶山中裕建设有限公司，住所地宝丰县城关镇南大街东侧9幢2单元302号，统一社会信用代码91410421MA44A2UU48。

法定代表人：孙进，总经理。

委托诉讼代理人：赵朝阳，河南大乘律师事务所律师。

委托诉讼代理人：秦倩倩，河南大乘律师事务所实习律师。

被告：宝丰县林业局，住所地宝丰县人民路东段，统一社会信用代码11410421005477916M。

负责人：楚亚辉，局长。

委托诉讼代理人：王国勋，男，工作人员。

委托诉讼代理人：杨书强，河南黎民律师事务所律师。

第三人：河南省建设集团有限公司，住所地郑州市文化路81号，统一社会信用代码91410000683172468N。

诉讼代表人：河南省建设集团有限公司管理人。

负责人：谢建三，组长。

委托诉讼代理人：娄婧仪，女，工作人员。

原告平顶山中裕建设有限公司（以下简称中裕公司）与被告宝丰县林业局及第三人河南省建设集团有限公司（以下简称建设集团公司）建设工程合同纠纷一案，于2019年9月10日诉至河南省平顶山市中级人民法院。2019年12月10日，河南省平顶山市中级人民法院做出（2019）豫04民初178号民事裁定，将该案移送本院。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。中裕公司的法定代表人孙进及其委托诉讼代理人赵朝阳、秦倩倩，宝丰县林业局的委托诉讼代理人王国勋、杨书强，建设集团公司的委托诉讼代理人娄婧仪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中裕公司诉讼请求：1．依法判令宝丰县林业局向中裕公司支付剩余工程款67,418,287.59元，宝丰县林业局并对应付款项自2020年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率向中裕公司支付迟延付款违约利息；2．案件受理费、保险费、担保保险费由宝丰县林业局承担。事实和理由：2018年8月8日，中裕公司以建设集团公司名义中标宝丰县林业局发包的“宝丰县平郏线、平石线、G207、汝瓷大道生态廊道工程（三标段）”项目，该项目于2018年11月1日至13日进行了工程综合验收，并于2018年11月20日出具工程结算书。涉案项目工程结算价为111,418,287.59元人民币，宝丰县林业局已经支付工程款44,000,000元，尚欠67,418,287.59元工程款至今未付，请求支持中裕公司诉讼请求。2019年11月7日中裕公司申请变更诉讼请求：将上述请求第一项变更为“依法判令宝丰县林业局向中裕公司支付到期工程款30,228,173.66元及利息（以30,228,173.66元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2020年1月1日起计算至工程款全部结清之日）”。事实和理由：在中裕公司和宝丰县林业局庭下和解中，宝丰县林业局认可截至目前应支付合同中标暂定价78,134,919.64元的95%工程款（留5%的质保金），并要求对超出中标价的部分（33,283,367.95元）完善相关行政手续后支付。因此，中裕公司同意先就涉案合同中标暂定价78,134,919.64元范围已经到期的工程款进行诉讼，审定价中超出中标暂定价的部分，中裕公司与宝丰县林业局另行协商、诉讼解决，特提出以上变更申请。2020年5月21日，中裕公司再次申请变更诉讼请求，将第一项诉讼请求变更为依法判令宝丰县林业局向中裕公司支付到期工程款人民币34,134,919.64元及利息（以34,134,919.64元为基数，按照银行间同业拆借中心授权发布的贷款市场报价利率自2020年1月1日起计算至所欠工程款全部结清之日）。事实和理由：涉案工程合同价78,134,919.64元，竣工结算价111,418,287.59元。宝丰县林业局认为中裕公司实际完成的涉案工程量价已经超出合同价78,134,919.64元，宝丰县林业局认可截至2019年12月31日涉案应付工程款为78,134,919.64元，已付4,400万元，尚欠34,134,919.64元，合同价78,134,919.64元之外的工程量价需要双方完善相关手续后再确认和支付，因此中裕公司请求将原诉讼请求第一项变更。

宝丰县林业局辩称，一、中裕公司所建工程里面死亡树木至今没有更换补栽完毕，只有等到按合同要求对树木全部补栽更换完毕后经验收合格才能对质保金予以退回。二、中裕公司提供的证据是宝丰县林业局为向县政府汇报而单方所做的预算性审计，该审计没有实际意义。因为本工程合同招标价为7,800万元，工程量远远超出招标价格，需要重新进行评估招标等完善手续，所有支付的款项也在完善手续后经审计支付给建设集团公司或中裕公司。三、宝丰县林业局愿意把合同内工程款78,134,919.64元（已付4,400万元，尚欠34,134,919.64元），经审计验收全部合格后经建设集团公司同意直接交付中裕公司。

建设集团公司述称，一、中裕公司借用建设集团公司资质承包了案涉工程，中裕公司是工程实际施工人。二、建设集团公司已收到宝丰县林业局支付的工程款共计4,400万元，建设集团公司向中裕公司支付的工程款总计4,312万元，其中的差额88万元是管理费。三、剩余全部工程款扣除2%管理费是建设集团公司应得款项外，建设集团公司同意剩余款项归中裕公司所有，至于工程款的付款路径问题，可以由三方另行协商解决。四、保证金的问题，建设集团公司认为应以宝丰县林业局的意见为准。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定本案事实如下：

1．中裕公司提交《宝丰县平郏线、平石G207、汝瓷大道生态廊道工程（三标段）施工合同书》，主要内容：甲方宝丰县林业局，乙方建设集团公司，双方就本建设工程施工项协商一致，订立本合同。工程名称：宝丰县平郏线、平石G207、汝瓷大道生态廊道工程（三标段）。工程内容：施工图纸中的全部工作内容。合同工期：90日历天。工程质量标准：合格。合同价款：78,134,919.64元。工程承包方式：包工包料。合同形式：本合同采用签约合同价+调整价格，在施工过程中经甲方书面同意的价款调整计入合同总价，最终造价以政府审计部门审计结果为准。工程付款方式：总的付款原则依据宝丰县人民政府宝政文【2011】69号“关于进一步加强政府投资项目审计监督的通知”，50万元以上的政府投资建设项目，由县审计机关进行竣工决算审计，在审计部门未出具审计报告前，工程款的拨付不得超过合同价的70%。待审计后方可按审定价及有关规定拨付剩余价款。具体约定：本工程的工程款分三年向施工方进行拨付：2017年度支付50%；2018年度乙方工程进度完成70%以上时，经甲方计量后向乙方支付合同总额35%的工程款；2019年度经甲方计量验收乙方工程竣工合格后，向乙方支付工程款的10%，余款5%作为质量保证金，无质量问题时于2019年12月31日前无息付清。工程竣工验收结算：乙方在提交竣工验收报告后30天内向甲方提交竣工归档资料，甲方在收到竣工验收报告后组织有关部门进行验收。验收合格后甲方最后依据政府审计部门决算进行决算。质量保修：质量保修期自工程竣工至2018年5月31日止。该合同落款日期2017年8月8日。

2．中裕公司提供《宝丰县平郏线、平石线、G207、汝瓷大道生态廊道工程（三标段）工程量审核报告》和《宝丰县平郏线、平石线、G207、汝瓷大道生态廊道工程（三标段）工程结算书》各一份，审核报告和结算书的委托单位为宝丰县林业局，编制日期2018年11月20日，编制单位河南阳光宏图工程管理有限公司。根据审核报告和结算书，项目审核包括绿化工程、围挡工程、给水工程图纸范围内的全部工程内容，评审结论为：该工程施工单位报审金额157,558,325.99元（含合同价+变更签证）；审定金额111,418,287.59元（不含社会保障费，合同价+变更签证，其中合同价68,111,619.64元，变更签证43,306,667.95元）；审减金额46,140,038.40元；社会保障费单列1,172,139.93元（不含税，其中投标文件1,095,254.60元，变更签证76,885.33元）。

3．中裕公司提供证据证明其借用建设集团公司资质以该公司名义对涉案工程进行施工，是涉案工程实际施工人，宝丰县林业局已支付工程款4,400万元。宝丰县林业局对已支付建设集团公司工程款4,400万元的事实无异议，愿意把合同内工程款78,134,919.64元扣除已支付4,400万元后，尚欠的34,134,919.64元经审计验收合格后，经建设集团公司同意直接支付给中裕公司。建设集团公司称中裕公司借用其资质承包涉案工程，认可中裕公司是工程实际施工人，建设集团公司称收到宝丰县林业局支付的工程款4,400万元后，向中裕公司支付工程款4,312万元，其中差额88万元是管理费，建设集团公司同意剩余工程款扣除2%管理费后其余归实际施工人中裕公司。

4．庭审过程中，中裕公司陈述涉案工程于2017年4、5月份施工完毕，进入后期保养和树木补栽，到2018年11月13日验收完毕，并交付宝丰县林业局指定公司接收和管养，由于工程是先施工后招投标，所以施工合同载明的质量保修期为2019年12月31日。宝丰县林业局陈述涉案工程最初于2017年5月左右施工完毕，因为有树木死亡进行了补栽，直到2018年补栽完成。关于涉案工程的竣工验收问题，中裕公司称工程于2018年11月13日验收完毕，双方签订有工程量审核报告作为验收手续；宝丰县林业局称其于2018年11月进行了初步验收，又委托河南阳光宏图工程管理有限公司对总工程量进行核算，要等待审计部门最终确定工程量，因为初步验收一亿多元超出了合同价3000多万元，需要一定程序，最终审计还没有进行。建设集团公司陈述除了收取管理费没有对涉案工程进行实体性投入和建设。

5.2019年7月31日，本院作出（2019）豫01破申38号民事裁定，受理建设集团公司重整申请，同时指定建设集团公司破产重整清算组担任管理人，现重整程序正在进行中。

本院认为：人民法院审理民事案件，必须以事实为依据，以法律为准绳，依法对民事主体的合法权益予以保护，维护社会和经济秩序，维护国家和社会公共利益。民事诉讼应遵循诚实信用原则，诉讼当事人应正当行使诉讼权利，禁止滥用诉权。中裕公司、宝丰县林业局、建设集团公司对于中裕公司系涉案工程实际施工人的身份及其在本案所主张工程款的支付均无实质性异议，本案各方当事人之间并无实质性民事权益争议。根据庭审中当事人陈述，涉案工程存在先施工，后招投标、签订施工合同的情形，合同约定政府投资建设项目须由审计部门进行竣工决算审计。截止本案诉讼，案涉工程尚未进行最终决算审计，当事人也均未申请鉴定。中裕公司依据宝丰县林业局委托形成的评审结论主张权利，该评审结论审定金额的合同价与施工合同书约定的合同价不一致，存在较大差异，主要证据存在重大瑕疵。综上，中裕公司的诉讼请求应予以驳回。依据《中华人民共和国民法总则》第一条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第十三条、第一百五十二条之规定，判决如下：

驳回平顶山中裕建设有限公司的诉讼请求。

案件受理费212,474.60元，由平顶山中裕建设有限公司负担。

如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并提交副本一式八份，上诉于河南省高级人民法院。

审判长　　刘颖超

审判员　　邓先理

审判员　　刘贺锋

二〇二〇年六月十日

书记员　　马芸聪