***等与北京市昌平区兴寿镇人民政府等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院 民事判决书 （2022）京01民终2884号 上诉人（原审被告）：北京融和建设集团有限公司，住所地北京市顺义区国门商务区机场东路2号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，北京市尚公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京市尚公律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1967年7月31日出生，住北京市昌平区。 委托诉讼代理人：**，北京京驰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1967年5月27日出生，住河北省承德市。 委托诉讼代理人：***，北京市汇佳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市汇佳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京市昌平区兴寿镇人民政府，住所地北京市昌平区兴寿镇。 负责人：**，镇长。 委托诉讼代理人：**，男，该单位工作人员。 上诉人北京融和建设集团有限公司（以下简称融和公司）、***因与被上诉人北京市昌平区兴寿镇政府（以下简称兴寿镇政府）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2021）京0114民初5090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 融和公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判一审判决第三项，改判驳回***对融和公司的全部诉讼请求；2.变更一审判决第四项，兴寿镇政府对***应承担第一项、第二项范围内连带责任；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.融和公司不应对工程款承担连带给付责任。融和公司与***签订《北京***建筑工程有限公司施工承包协议书》（以下简称《承包协议书》），已经向***支付工程款34 704 256.36元，不存在欠付款项，与***之间也不存在直接的关联关系，不应承担款项支付义务。***明知***与融和公司之间的关系。假使融和公司应承担责任，也仅应承担补充的民事责任，而非连带责任。2.融和公司不应承担工程款利息的连带给付责任。融和公司对于***、***不存在欠付款，不存在支付利息的基础。兴寿镇政府承担的给付责任范围不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）》（法释［2018］20号）第二十四条，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条款中的“欠付建设工程价款”应当包含利息这一法定孳息。兴寿镇政府欠付工程款，应由其支付利息。 兴寿镇政府答辩称，同意一审判决。 ***答辩称，同意一审判决结果。一审判决融和公司对***工程款及利息承担连带给付责任具有事实与法律依据。***与融和公司之间系挂靠关系，***与***之间系转包关系具有充分证据支持。建设单位是否支付利息应由承包人向建设单位主***，与其无关。 ***答辩称，融合公司上诉一审判决第三项与其无关，应当撤销第四项。 ***上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第四项；2.依法改判驳回***对***的诉讼请求或发回重审；3.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决***承担工程款利息属于认定事实错误。2009年，***得知涉案项目后找到融和公司，口头约定由***作为中介为融和公司揽工程，***再找一支队伍，原材料由***采购，利润归其所有作为中介费，***另行支付***中介费与融和公司无关。融和公司因不认识***，要求与***签订施工承包协议，又要求***承诺发生任何经济法律纠纷由本人承担。但事实上，***并未参与施工，与融和公司和***不存在承办、分包关系。***无施工资质，签订的施工承包协议无效，***亦属于无效，不应承担给付工程款义务。2.一审判决***承担工程款及利息显失公平。***仅是中介人，不应是付款主体，无义务承担利息。 ***答辩称，一审判决融和公司对***工程款及利息承担连带给付责任具有事实与法律依据。***与融和公司之间系挂靠关系，***与***之间系转包关系具有充分证据支持。 兴寿镇政府答辩称，同意一审判决。 融和建设公司答辩称，同上诉意见一致。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.融和公司和***连带给付***工程款13 021 157元，自2015年11月11日起支付利息，利率按照全国银行间同业拆借中心2020年10月20日公布的贷款市场报价利率一年期LPR3.85%为基数，直至给付时止；2.兴寿镇政府在未付工程款范围内与融和公司、***承担连带给付义务；3.融和公司、***、兴寿镇政府承担本诉讼费。 一审法院经审理查明：融和建设原名称为北京***建筑工程有限公司（以下简称***公司）。***公司于2018年5月11日变更名称为北京融和建筑工程有限公司，于2019年10月23日变更名称为融和公司。2009年6月30日，兴寿镇政府（发包方）与***公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，载明工程名称昌平区桃下路（***～***）道路工程（二标段），工程地点昌平区兴寿镇，工程内容本标段为桃峪口村～连山石村（K5+050～K10+150），标段全长5100米，红线宽40米，路基全宽8.5米，路面宽7米。承包范围：施工图纸范围内全部工程。开工日期：2009年6月30日，竣工日期：2010年12月21日。工程质量标准：合格。合同价款31 107 561元，其中安全生产、文明施工及环境保护措施费988 922元。通用条款第33条约定了竣工结算，其中33.3约定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。专用条款部分第六条约定了合同价款与支付，其中23.1约定了本合同价款采用固定单价合同形式，承包人需承担以下风险，风险范围内合同价款不可调整。23.2约定了双方约定合同价款调整因素及调整方法：1.调整因素，1）设计变更。2）招标范围外的新增项目。2.调整方法：①施工中发生变更洽商，经招标人和监理工程审核确认后在工程结算时调整合同价款；②合同中已有可适用于变更项目的价格，按投标预算的价格变更合同价款；③合同中只有类似于变更项目的价格，参照投标预算的价格变更合同价款；④由于变更设计引起新的工程量清单变更项目，其相应综合单价由乙方提出，此综合单价中的人工费单价、现场经费、企业管理费、利润、风险费费率依据投标确定的计价方法及标准贯穿一致进行报价，由甲方、监理工程师审核确认后作为结算依据；⑤经济洽商的范围及内容根据需要在施工时确定；⑥以上合同价款变更招标人可委托原招标代理机构或具有相应的工程造价咨询资质机构审核。2011年1月24日，***公司（甲方）与***（乙方）签订《内部承包协议书》，约定：一、***承包***公司工程为兴寿镇政府桃下路二标段道路扩建工程。二、***享有***公司与兴寿镇政府签订的施工合同内容的全部权利并承担相应的义务。三、甲乙双方自协议签订生效后，每月25日由乙方向甲方报本月所完成的工程量，甲方不迟于下月5日拨付实际完成工程量的全部工程款的90%。四、甲方提取合同内总造价的17%作为管理费，此费用包含税金及其他一切管理费用。五、工期按实际开工之日起相应顺延。六、甲方应协助乙方办理合同外的变更、洽商及签证手续。七、合同外所发生的一切费用，除人工费、材料费、机械费外，甲方提取其他费用的17%作为管理费，此费用包含税金。八、施工中发生的一切安全事故由责任方负责。九、此协议一式两份，自签订之日起生效。2011年初，***以***公司的名义负责桃下路二标段的施工。***提交《内部承包协议书》、《监理会议纪要》23份、《昌平区桃下路道路改扩建工程第2#标段桥梁工程中间计量单》57张、《昌平区桃下路道路改扩建工程第2#标段道路工程中间计量单》83张、《昌平区桃下路道路改扩建工程第2#标段排水工程中间计量单》77张、融和公司给付***注册的一人有限责任公司北京宏通伟业商贸有限公司（以下简称宏通公司）工程款的银行进账单5张、融和公司通过其他公司向宏通公司支付工程款的银行进账单9张、***银行卡交易明细清单4张以及证人证言等证据用以证明其为实际施工人。*****，***公司将工程发包给***，***又把工程发包给***。***与***之间签订有协议，即《内部承包协议书》，当时***给***时就是盖了章的。对此《内部承包协议书》，融和公司对内容认可，但对公章提出了异议，融和公司在诉讼中申请对该公章的真实性进行鉴定，后撤回上述申请。***认可与***之间存在口头协议，《内部承包协议书》在融和公司及***处均未备案，《内部承包协议书》与口头协议基本一致，认可***组织施工的事实。融和公司否认与***之间的合同关系，融和公司提供了其与***之间签署的《承包协议书》。该《承包协议书》载明，甲方：***公司，乙方：***，工程名称：昌平区桃下路（***～***）道路工程（二标段）。第一条甲方权利和义务。1.负责协助乙方办理手续齐全的施工合同。2.负责对施工工程的正常检查监督，提出合理化建议。3.对乙方的专款做到专款专用进行监督并及时的兑付以保障工程的正常进行……7.甲方负责向乙方承揽工程的发包方出具正式的建筑发票。第二条乙方权利和义务。1.乙方必须按北京市有关规定，与施工人员签订劳动合同，并抄报甲方备案。乙方施工管理人员、项目经理、主要技术人员有关资料上报甲方备案……5.乙方对所承揽工程的施工中而发生的任何安全问题及因工程本身而发生的一切经济纠纷等所有事宜承担全部责任，且与甲方无关……8.经甲乙双方协商确定，第一笔工程款到账后，甲方扣30万元作为工程保证金，待工程竣工且一切对外款项付清及资料交清后，持竣工验收单到甲方领取工程保证金。每笔工程款到账后，甲方扣除7%作为乙方支付甲方的管理费（含税金）。剩余款项，甲方须在15日之内，如数给付乙方，同时乙方须向甲方出具材料发票、机械发票、劳务费发票及签好字的劳务人员工资发放表……。融和公司另提供了***出具的《***》两份，其一载明“***以贵公司名义承接的昌平区桃下路（***-***）道路施工二标段工程，其中合同价款为：31 107 561元。现有①昌平区桃下路（***-***）道路工程（二标段）道路工程分册竣工结算书，结算造价：39 719 727.49元；②昌平区桃下路（***-***）道路改扩建工程（二标段）桥涵工程分册竣工结算书，结算造价：14 262 802.39元；③昌平区桃下路（***-***）道路改扩建工程（二标段）边沟工程及价格调整分册竣工结算书，结算造价：4 038 826.48元……***对上述资料、款项均无异议，且考虑了所有风险，如与甲方发生任何经济法律纠纷问题均由我***承担，与贵公司无任何责任。”其二载明“***以贵公司名义承接的昌平区桃下路（***-***）道路施工二标段工程，其中合同价款为：31 107 561元。现有基本建设工程结算审核定案表，送审金额68 802 920元，审减金额19 494 272元，审定金额49 308 648元。***对上述资料、款项均无异议，且考虑了所有风险，如与甲方发生任何经济法律纠纷问题均由我***承担，与贵公司无任何责任。”对融和公司的上述证据，***认可真实性，但不认可证明目的。兴寿镇政府对其真实性、证明目的均不认可。***对其真实性、证明目的均认可。工程竣工后，兴寿镇政府（发包人、甲方）与***公司（承包方、乙方）签订《昌平区桃下路（***～京丰公路）道路改扩建工程2标段补充协议》（以下简称《补充协议》），约定乙方于2009年6月30日中标昌平区桃下路（***～京丰公路）道路改扩建工程2标段，合同计划开工日期为2009年6月30日，计划竣工日期为2010年12月31日；实际开工日期为2011年1月20日，竣工日期为2015年10月20日。依据相应招标的项目，发包人、承包人在签订施工合同时根据工程具体情况，充分考虑到施工工期、市场价格变化情况，合理确定工程合同价格及有关调整办法。对人工、材料、机械等市场价格变化的风险范围和幅度超出其幅度的调整方法、价款结算方式、合同中的不明确之处等内容及招标图纸（初步设计）与施工图纸和现场实际情况变化较大，导致工程招标阶段造价清单和实际发生造价清单变化较大，根据工程实际要求，甲乙双方经过协商签订相关的补充协议并约定明确其结算方法。2015年11月10日，***公司提交《公路工程交工验收申请表》，施工单位***公司、监理单位达华工程管理（集团）有限公司、设计单位北京市市政工程设计研究总院有限公司、建设单位兴寿镇政府**确认，同意竣工验收。2018年3月23日，***公司工程竣工资料移交兴寿镇政府。2019年4月24日，兴寿镇政府**确认《基本建设工程结算审核定案表》，载明：工程名称昌平区桃下路（***～***）道路工程（二标段），送审金额68 802 921元，审减金额19 494 273元，审定金额49 308 648元。截止本案诉讼，兴寿镇政府已支付融和公司工程款36 287 491元。融和公司提供《财务对账函》主张已支付***工程款34 704 256.36元，***、***对此《财务对账函》真实性认可，兴寿镇政府认为与其无关，真实性不认可。对于剩余的工程款13 021 157元，各方当事人对金额均无异议，融和公司、***均主张应由兴寿镇政府直接支付***，兴寿镇政府不同意。 一审法院认为：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设施工合同的行为无效。有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程的形成“挂靠”。本案中，融和公司（原***公司）承包涉案工程后，未实际施工，而是与***签订《承包协议书》，允许***以其名义负责施工，融和公司收取一定比例的管理费用，故融和公司与***之间形成挂靠关系。后***以融和公司的名义与***签订《内部承包协议书》，将涉案工程转包给无施工资质的***。因此，***借用建筑资质将建设工程转包给无资质的***，《内部承包协议书》及口头协议因违反法律法规的强制性规定而无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案涉及的建设工程，***最终投入资金、材料和劳力实际完成了施工，作为实际施工人，其有权利要求违法分包人、转包人支付相应的工程款。关于工程款的金额，《基本建设工程结算审核定案表》已经过各方确认，该院予以采信。本案中，兴寿镇政府、融和公司、***、***均认可尚有13 021 157元工程款未支付，且融和公司、***均认可该笔工程款应支付给***。故***要求给付工程款13 021 157元具有事实和法律依据，该院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”***与***、融和公司未约定工程款支付的具体时间，也未约定逾期支付工程款的利息标准，该院依法按照中国人民银行同期贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率予以支持。2015年11月10日，涉案工程完成交工验收，故利息应自2015年11月11日开始计算。合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。从***与融和公司签订《内部承包协议书》的事实，以及***从融和公司领取工程款的情况来看，无证据证明其对***与融和公司之间的挂靠关系明知。故融和公司对***主张的工程款应承担连带责任。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。现兴寿镇政府作为发包人，尚未足额支付涉案工程的工程款，其应在欠付工程款的范围内承担给付责任。综上所述，该院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、***于判决生效后三十日内支付***工程款13 021 157元；二、***于判决生效后三十日内支付***工程款13 021 157元的利息（以13 021 157元为基数，自2015年11月11日起至2020年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2020年8月20日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；三、融和公司对判决第一项、第二项工程款及利息承担连带给付责任；四、兴寿镇政府对***上述给付义务在13 021 157元范围内承担连带责任；五、驳回***的其他诉讼请求。 本院二审审理中，双方当事人围绕争议焦点提交了新证据。***提交了如下证据：1.***为涉案工程支付的款项票据；2.***与***签订的协议书。***表示两份证据不是新证据，也与本案无关；证据1的真实性无法核实，不认可证明目的；认可证据2真实性，不认可证明目的及与本案的关联性。融和公司表示证据1真实性无法核实，不认可关联性及证明目的；证据2真实性和合法性无法核实，不予认可关联性和证明目的。兴寿镇政府表示两份证据真实性无法核实，不认可证明目的和关联性。其他当事人未提交新证据。本院认为，***提交的证据无法达到其证明目的，故不予采纳。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本案事实尚有双方当事人在二审期间的**在案佐证。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***上诉称其仅是中介人，不应承担工程款及利息，但并未提交相应的证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。***以融和公司的名义与***签订了《内部承包协议书》，将涉案工程转包给无施工资质的***，***作为实际施工人，有权要求违法分包人、转包人支付相应的工程款。故一审法院认定转包合同无效，并判决***承担工程款，于法有据，本院予以确认。 融和公司上诉称，***明知***与融和公司之间的关系，其不应对工程款承担连带给付责任。对此本院认为，融和公司与***系挂靠关系，***与融和公司签订了《内部承包协议书》，且***从融和公司领取工程款，现尚无证据证明其对***与融和公司之间的挂靠关系明知。一审中，兴寿镇政府、融和公司、***、***均认可尚有13 021 157元工程款未付，现融和公司上诉称钱款已支付给***，但未提交充分有效的证据证明，本院对其该意见不予支持。一审法院判决由融和公司对***主张的工程款应承担连带责任，于法有据，本院予以确认。融和公司提出的其不应对工程款及利息承担连带责任的上诉意见，缺乏事实与法律依据，不能成立，本院不予支持。 综上所述，融和公司和***的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费99 926.94元，由上诉人北京融和建设集团有限公司和***各负担49 963.47元（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长 ** 审判员 ** 审判员 ** 二〇二二 年 四 月 二十六 日 法官助理 *** 书记员 焦淼