营口新山鹰报警设备有限公司、某某等股东损害公司债权人利益责任纠纷民事二审民事判决书

辽宁省营口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽08民终2869号

上诉人（原审原告）:营口新山鹰报警设备有限公司，住所地中国（辽宁）自由贸易试验区营口市西市区荣华路9号。

法定代表人：王明亮，该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：刘育伟，辽宁海润律师事务所律师。

上诉人（原审被告）:***，男，1973年11月23日出生，汉族，住长沙市开福区。

被上诉人（原审被告）：**，女，1981年5月27日出生，汉族，住长沙市开福区。

委托诉讼代理人：刘力平，湖南首乐律师事务所律师。

原审第三人：长沙天择科技有限公司，住所地长沙市开福区新河街道湘江北路三段1200号北辰三角洲奥城3栋1601号房。

法定代表人：***，该公司董事长。

上诉人营口新山鹰报警设备有限公司因与上诉人***、被上诉人**、原审第三人长沙天择科技有限公司股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服营口市西市区人民法院（2020）辽0803民初2901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人营口新山鹰报警设备有限公司的委托诉讼代理人刘育伟、上诉人***（同时作为原审第三人长沙天择科技有限公司的法定法定代表人）、被上诉人**的委托诉讼代理人刘力平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

营口新山鹰报警设备有限公司上诉请求：一、请求撤销原审判决第二项，并改判被上诉人**承担给付货款的连带责任，即被上诉人给付货款2,764,574.04元及两项利息（暂定60万元），合计3,364,574.04元。二、相关诉讼费由被上诉人承担。理由：上诉人认为，原审认定被上诉人**对长沙天择科技有限公司的债务不承担连带责任，认定事实不清，适用法律错误原审认定“**与长沙天择科技有限公司资金往来较少，往来流向清晰，因此本院认定**不存在损害公司债权人利益的行为，故**不应对长沙天择科技有限公司的债务承担连带责任”。上诉人对此认定不认可。原审认定被上诉人**与天择公司资金往来较少的依据是，被上诉人提供的6笔转账流水，而能证明被上诉人与天择公司之间全部资金往来的，应该是天择公司的财务凭证和企业明细账，在没有相关账目的情况下，无法认定**与天择公司之间的资金往来就只有本案的6笔往来，所以原审判令**不承担给付责任，认定事实不清。若要排除**个人资产和公司资产存在混同，举证责任是在**的，因为**系公司股东，其有权利、有可能向法院提交公司账面，以此达到摘除本人责任的目的。原审判决本院认为（第8页）表述：现***拒绝提供其个人完整的、全部的银行卡对账单及长沙天择科技有限公司的财务凭证、企业明细账等资料，无法证明长沙天择科技有限公司的财产独立于***的个人财产，……故***应当承担举证不能的责任。同理，被上诉人**做为长沙天择科技有限公司的股东、监事，在上诉人提供被上诉人资产与公司资产存在混同的基础证据后，被上诉人与***一样，同样负有提供个人完整的、全部的银行卡对账单及长沙天择科技有限公司的财务凭证、企业明细账等资料的义务，在被上诉人不能提供上述证据的情况下，根据《中华人民共和国公司法》第20条第3款，也应对公司债务承担连带责任。不能因上诉人提供的被上诉人资产与公司资产混同的证据少，就免除了被上诉人的举证责任。补充上诉意见如下：原审认定“**与长沙天择科技有限公司资金往来较少，往来流向清晰，因此本院认定**不存在损害公司债权人利益的行为，故**不应对长沙天择科技有限公司的债务承担连带责任”可是在原审案件中，**称2016年12月25日已经收取天择公司分配红利14.7万元，然而天择公司账面并没有向**支出14.7万元的痕迹，即中信银行、工商银行两个开户账号中均没有体现。那么这14.7万元是从哪个账户支出去的是个谜？上诉人有理由怀疑天择公司还有其他我方不知道的账户。天择公司是2004年成立的，而法院卷里只有2011年起至2019年的天择公司银行账面流水，2004年至2011年这八年期间，天择公司财务资料哪儿去了？身为天择公司股东和监事的**，和股东***均有义务向法院提供，否则应承担举证不能责任。原审中法院只是针对天择公司工商银行（2011.8-2018.6期间流水）、天择公司中信银行（2017全年，2018年一页流水，2019年一页流水）情况，依据《公司法》20条作为***承担连带责任的判决依据。我方对判决结果认可，但是本案在涉及**是否应该承担责任问题上，仅凭上述银行流水是不能排除**责任的。上次二审期间***向法院说明，天择公司财务资料齐全可以提供给法院，可是至今人影不见，所以我方恳请二审法院依据举证不能法律后果的相关规定，判决**承担连带责任。

**辩称，一、**离婚时天择公司和新山鹰公司还没有任何合同关系，**跟***不存在任何所谓的通过恶意离婚逃避债务的行为**于2012年因受让付铁柱在天择公司股权而成为天择公司股东。**与***于2013年8月12日离婚。天择公司与新山鹰公司于2017年2月28日才签订《代理商合作协议》，双方才有货物买卖合同关系。可见，**跟***不存在任何所谓的通过恶意离婚逃避债务的行为，来损害新山鹰公司的债权。二、**身为天择公司的监事，日常极少参加公司经营管理事务，跟天择公司难以存在财产混同的空间与机会首先，**虽为天择公司股东，但因其为公司监事，平时基本上不参与公司的日常经营管理活动，难有机会跟天择公司发生财产混同的空间与机会。其次，**在成为天择公司股东至今近十年期间，从天择公司共领取六笔款项合计95570元（不含公司分红），且每一笔均有清晰的财务记录并手续齐全。其中2013年10月9日为处理公司业务的差旅报销款13400元；其余五笔为借款，总计向天择公司借取82170元，并于2016年12月25日从公司分配公司红利147000元中已扣除（其中用于归还公司借款82170元，领取现金68300元）。可见，新山鹰公司主张**通过使用二十多张银行卡从天择公司转走了数百万的资金，全属于子虚乌有、混淆是非，企图浑水摸鱼。三、上诉人在原一审、二审与再审对**是否与天择公司存在财产混同的事实查证得非常清楚明确的情况下，仍对**提起上诉，明显是死缠烂打，恶意滥用诉权与浪费国家司法资源。其行径不应得到支持与肯定，其代理人也有失于作为一名律师应有的职业道德与素养。综上所述，新山鹰公司为了完成与威海广泰的销售对赌协议和上市的财务要求，先是通过诱骗天择公司与其签订地方销售合作协议，将巨量产品倾压在天择公司仓库，来虚构销售业绩；接着在天择公司因该产品存在质量设计问题导致大量积压与纠纷产生而拒绝续约的情况下，其翻脸不认人，毅然违背其“售后回款”的承诺，追究天择公司所谓不按约回款的责任；后在因其倾压在天择公司的产品由于质量等问题，导致其与天择公司的货款纠纷案判决未能得以执行的情况下【由于天择公司拖欠新山鹰公司276457元货款的产品，不是积压在天择仓库（积压品价值590159.03元），就是在天择公司与下游客商的纠纷中（天择的下游客商的拖欠天择货款1360862.65元）】，就利用其早先编织的陷阱【新山鹰公司当初以所谓的避税为由，诱使天择公司以个人账户向新山鹰公司回款，实际以个人账户回款金额为141万元】，以天择公司与***个人银行账户存在资金来往为由，提起本诉追究***侵害公司债权人的法律责任；最后为了一网打尽，在明知**早与***在天择和新山鹰销售代理前已离婚的事实，以及**向天择有数笔借款的情况下，一把将**拉法网，且从原一审、二审，到重审及现在的二审，不论法院已经查清事实的情况下，一路死缠烂打。其行径完全违背了公平与诚信原则，涉嫌恶意滥用诉权。故请法院驳回其诉求，并对其予以当庭训诫。

长沙天择科技有限公司辩称，一、关于本案产生的缘由本案实际是因营口新山鹰报警设备有限公司（下称新山鹰公司）与第三人长沙天择科技有限公司（下称天择公司）的买卖合同纠纷引起的。天择公司应新山鹰公司的要求，为配合新山鹰公司上市及其与威海广泰的销售对赌协议，与新山鹰公司签订地方代理（商）协议，要求完成年销售任务三百万元。如此，新山鹰公司便可根据合同发货给天择公司。实际就是新山鹰公司间接库存转移，虚构销售业绩。也是为了上市变相的财务造假。虽然合同中约定下年五一前结清上一年度的货款，但为了包括天择公司在内的众多代理商答应签约（主要是约定销售目标）助其完成销售业绩目标。于是新山鹰公司的销售负责人口头承诺销售完后再回款，并要求以私人转账的方式回款，以达到避税的目的(见证据5***个人对新山鹰公司转款记录)，以及减轻代理商的回款压力（否则代理商签约超限充货的话，根据合同回款规定，其回款压力均没法正常完成）。结果是，新山鹰公司为完成对赌协议与上市不断发货给天择公司，造成天择公司货物大量积压。同时因新山鹰公司盲目扩大产能，产品质量管理跟不上，导致后续质量事故不断，市场纠纷迭起。短短一年多的时间造成天择公司在分销与应用市场上130万元应收货款没有收回，且产品出现大面积滞销。虽如此，直到2018年春节天择公司还是竭尽所能地为营口山鹰销售产品并回款(见证据5***个人对新山鹰公司转款记录)。2018年春节后双方在谈2018年销售代理时，新山鹰公司不顾市场的反馈仍试图强压年销售360万的销售任务给天择公司。天择公司考虑到新山鹰产品质量和货物积压等问题没有签订销售代理协议。新山鹰公司因此恼羞成怒，同时也为了震慑其他代理商，便拿天择公司开刀以杀鸡骇猴，防止其销售对赌协议与上市受天择公司影响。于是在2018年4月没有任何征兆的情况突然起诉了天择公司。2018年7月出判决结果，天择公司承认未能回款的事实，也承担赔付责任。2019年执行期间，天择公司也积极配合营口法院对价值59万元货物的封存（并且封存的是新山鹰公司自己生产的产品，价值可查见证据1）。除了执行银行账上的现金后，封存的营口山鹰产品直到现在，新山鹰公司也不同意退货抵款，也拒绝天择公司的一切协商请求。为了惩罚天择公司及其法人***，新山鹰公司便以天择公司借用其***的个人银行卡予以公用为由起诉***股权侵害公司债权人案。以上是就是本案的缘由。二、本案并不存在新山鹰公司所言的天择公司人格否认及财产混同的事实（一）关于天择公司是否为一空壳公司，以及无任何财产可执行的问题天择公司作为新山鹰公司在长沙地区的代理经销商，因其产品的质量与设计等问题逐渐在市场上不适销对路出现滞销而发生严重的经营困难：一方面导致了天择公司因产品滞销拖欠新山鹰公司货款而发生前案纠纷【案号：（2018）辽0803民初1119号】；另一方面，也造成了天择公司在市场上销售新山鹰公司产品时，因产品问题与使用方发生产品质量问题、拖欠货款的“三角债”纠纷，截至目前天择公司对外还有1360862.65万元的货款尚未收回；同时，天择公司正因为销售新山鹰公司的产品败坏其市场信誉与企业形象，导致其经营长期萎靡不振。可以说造成前案判决不能完全执行，也主要是因新山鹰公司产品原因所致。即便如此，天择公司截至目前，其在国家税务、工商等部门均显示为正常经营（见证据3.4），并不存在其他任何违法违规的情形。在前案中，天择公司被贵院已经强制执行查封价值590159.03元的货物（该货物本就是新山鹰公司的产品，因为质量原因滞销库存），并冻结了一定金额的存款；同时，天择公司对外尚有1360862.65元的合法债权可以追讨。可见，天择公司并非如新山鹰公司所言为一空壳公司与无任何财产可供执行。（二）关于***与天择公司是否存在财产混同以及适用人格否认规则的问题首先，天择公司虽然对外借用***的个人银行卡予以公用，但并未有恶意，也未对天择公司的债权人的权益造成任何影响。经一审法院委托的审计，天择公司借用***的个人银行卡予以公用，从天择公司向***个人银行卡转出资金合计281万元，从***的个人银行卡转出用于天择公司公用的资金合计292万元。也就是说，***个人并未通过其所提供的个人银行卡从天择公司挪用过任何公司资金等财产。其次，天择公司借用被告***的个人银行卡予以公用，跟被告也有相当的关联。天择公司之所以使用***的个人银行予以公用，其主要源于新山鹰公司要求天择公司以个人账户的形式进行资金来往结算。其中，天择公司用***的银行卡（62×××35）自2015年6月1日起2018年1月25日止累计汇款141余万元。当时新山鹰公司之所以如此要求，主要是为了避税。所以截至目前新山鹰公司对天择公司数百万计的货款销售，均没有按照法律的规定向天择公司开具任何销售税票。同时，一审法院认为公司人格独立和股东有限责任是公司法的基本原则。否认公司独立人格，由滥用公司法人独立地位和股东有限责任的股东对公司债务承担连带责任，是股东有限责任的例外情形，旨在矫正有限责任公司在特定法律事实发生时对债权人保护的失衡现象。同时认定天择公司向***个人汇款并非***个人所用，***该建行卡为公司所用并提供证据予以证明该卡用于工资及客户其中包括新山鹰公司的大量货款，虽然能证明天择公司向***个人卡汇款，但不能够证明天择公司和股东***财产混同无法区分，更不能证明其行为严重损害了新山鹰公司的利益。（三）关于一审对***与天择公司来往款等审计的问题首先，重审法院认为司法鉴定报告书对申请鉴定事项无定论，进而认定***与天择公司存在财产混同。其属于事实认定错误。原二审判决建议由重审法院委托相关审计机构审计，并在此基础上作出判决。但在重审时***同意审计，营口山鹰不同意审计。后由***经重审法院同意委托第三方审计单位予以审计。重审时***根据鉴定机构的要求，将天择公司两个银行账目（即中信银行8111601013200211728、工商银行19×××23账号）的对账单，以及***与天择公司间唯一的存在资金来往的***建设银行62×××35账号对账单，提交该鉴定机构。该鉴定机构后出具了鉴定报告书，鉴定结果：一、2011.8-2020.6，天择公司银行存款总收入652万元，支出总额649万元（其中支付至***个人卡281万元）：二、2014.10月-2018.1，***建行卡对公账支出总额291万元(其中141万付至新山鹰公司，转回天择公司98万，53万付至其他单位）。其鉴定结论：***建行卡共收到天择公司对公账户转入款项281万元，同时***建行卡对公账向天择公司对公账户支付98万元，向新山鹰公司支付141万元，向其他公司支付53万元共计292万。即***不但没占有天择公司款项，反而是天择借用***11万元。由于该鉴定机构为一会计事务所，并非一专业法律机构，其鉴定人员也非法律专业人员，故其对***与天择公司是否存在人格混同没判定。但从***与天择公司所有的转账审计结论来看，因***没有占用天择公司任何款项，而判定股东是否与其公司存在人格混同最主要的标准就是股东有否占用其公司款项等资产。故显而易见地可以判定***与天择公司间不因此存在人格混同。而重审法院仅仅抓住鉴定报告中“五、相关说明条中第3款、鉴定申请人提供的***个人储蓄卡对账单，不是一个时间段连续的对账单信息，而是多个经剪切重组后的各片段记录。”，就不加核证、全盘否定2014.10-2018.1期间***根本就没有占用天择公司任何款项的鉴定结论事实，进而判定存在人格否认情形，显然不合时宜，缺乏司法审判的严谨性、专业性（理由详见下述）。可见，重审法院对鉴定报告结论予以否定，其理由与依据明显不足，属于事实认定错误。其次，重审法院因***所谓拒绝提供其个人完整、全部的银行卡对账单及天择公司的财务凭证、企业明细账等资料，就判定***承担举证不能的责任，即存在人格否认情形。其属于事实认定、法律适用错误。第一，根据本案的争议焦点，即***是否占用了天择公司的财产，***没必要根据重审法院以及新山鹰公司的要求，提供***与天择公司银行卡来往的全部账目/银行流水，以及天择公司自成立以来的所有财务会计资料。其道理很简单：一者，因该鉴定的主要目的是核定***是否占用天择公司的款项，所以***仅需提供其与天择公司存在资金来往的个人建行卡（这样也更便捷于鉴定），且是该卡中与天择公司间发生转账的对账单，就足矣！完全没必要将与天择公司毫无关联的转账来往对账单全部打印给鉴定机构。二者，只要综合下鉴定结果一（天择转韩281万、韩转天择98万元）与鉴定结果二（韩建行卡转天择98万、转新山鹰141万、转其他公司53万共计292万），就能得出最终的鉴定结论：***没有占用天择公司任何款项，反而是天择公司借用了***11万元。三者，鉴定机构与法院在鉴定时也没要求***必须补充提供其建行卡的全部对账单。第二，新山鹰之所以提起本诉，主要就因为天择公司借用***的建行卡，用于与新山鹰在内的天择公司商贸伙伴间的款项结算。后通过新山鹰以及法院的查核，发现***与天择公司账目资金来往发生在***的建行卡与天择公司的工行卡、中信银行卡间。在该次委托鉴定机构鉴定前，以及***在本次重审前的一、二审中，就已经提交了上述三张银行卡的部分对账单，已证实***没有占用天择公司的资金，不存在财产混同情形。但新山鹰对此视而不见，进而向重审法院要求***提供其所有的银行卡、以及天择公司的所有财务账目等所有财务资料。重审法院完全顺应新山鹰不合理的要求，将***是否与天择公司存在财产混同这一专业的、综合性判定，完全甩手给第三方财务鉴定机构。这显然与国家的司法为民，不增加企业不正当、不合理负担的司法政策格格不入。第三，天择公司借用***的个人银行卡予以公用，跟新山鹰公司也有相当的关联。天择公司与新山鹰公司发生业务时，天择公司就因新山鹰公司的要求以个人账户的形式进行资金来往结算。当时新山鹰之所以如此要求，主要是为了避税。截至目前新山鹰对天择公司数百万计的货款销售，均没向天择公司开具任何销售税票。至于在原二审期间，新山鹰公司所提交的、为天择公司所指定的第三方所开具的发票，在天择公司与***的对外转账明细的收付款人中，均未出现在新山鹰提供的发票名单中。新山鹰公司要求天择公司用私人账户结算，其逃税的事实与初衷不容置疑。通过审计也可以确定山鹰公司明确知道天择公司利用***个人卡进行资金交易。可见，天择公司应新山鹰公司要求借用***的个人建行银行卡予以结算与新山鹰公司的资金来往，现在新山鹰公司却回过头因此追究***与天择公司存在所谓的财产混同的法律责任，且不合理地要求两者提供天择公司自成立以来的所有财务会计凭证，其动机显然违背了诚信与正义原则，其要求也违背了合理性原则，理应不予以支持。三、关于法律适用上的问题在最高人民法院的案例指引（人大第4991号建议回复）中，对本案中类似的情形，即当债权人明知股东实施了滥用公司法人独立地位和股东有限责任行为，但仍与公司进行交易，或者公司虽未能清偿到期债务，但有清偿债务可能，尚不构成严重损害债权人利益的，也建议不宜适用法人人格否认原则。更何况，在本案中天择公司将***的个人银行卡进行公用，经鉴定核实，***也并没有占有天择公司资金情形。同时，最高人民法院的法〔2019〕254号的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中第（四）条关于公司人格否认的精神，其旨在矫正有限责任制度在特定法律事实发生时对债权人保护的失衡现象。该会议纪要要求在审判实践中，要准确把握《公司法》第20条第3款规定的精神。进而其第四条第10款【人格混同】作出了详细的认定标准。天择公司虽利用***的个人银行账户对外使用，但通过鉴定等，均不存在上述会议纪要所规定的任一财产混同的情形，自然也就更不存在***侵害新山鹰权益的问题。综上所述，新山鹰公司对其与天择公司数年来一直以走私账方式予货款结算，完全是知根知底与有意为之。现却因此以***与天择公司间存在公司财产混同为由，将其牵涉进来与天择公司承担连带责任，其行为违背了公平与诚信原则，涉嫌滥用诉权；天择公司之所以未能完全执行与新山鹰的买卖合同纠纷案的判决，也主要是因新山鹰的产品存在系列质量问题，天择公司在市场上难以销售，以致形成“三角债”、严重产品库存积压的经营困局所致。故恳请法院依法撤销重审判决，驳回新山鹰诉求。

***上诉请求：一、依法撤销（2020）辽0803民初32901号民事判决书；二、依法改判驳回新山鹰的诉讼请求；三、一、二审诉讼费用，由被上诉人承担。理由：一、重审法院认为司法鉴定报告书对申请鉴定事项无定论，进而认定***与天择公司存在财产混同。其属于事实认定错误。重审时新山鹰公司要求对***与天择公司间的银行转账等情况进行鉴定，后重审法院同意了***的请求，进而要求***向法院申请对天择公司银行账目及对***与天择公司是否存在人格混同进行审计。对此，***根据鉴定机构的要求，将天择公司两个银行账目（即中信银行8111601013200211728、工商银行19×××23账号）的对账单，以及***与天择公司间唯一的存在资金来往的***建设银行62×××35账号对账单，提交该鉴定机构。该鉴定机构后出具了鉴定报告书，鉴定结果：一、2011.8-2020.6，天择公司银行存款总收入652万元，支出总额649万元（其中支付至***个人卡281万元）：二、2014.10月-2018.1，***建行卡对公账支出总额291万元(其中141万付至新山鹰公司，转回天择公司98万，53万付至其他单位）。其鉴定结论：***建行卡共收到天择公司对公账户转入款项281万元，同时***建行卡对公账向天择公司对公账户支付98万元，向新山鹰公司支付141万元，向其他公司支付53万元共计292万。即***不但没占有天择公司款项，反而是天择借用***11万元。由于该鉴定机构为一会计事务所，并非一专业法律机构，其鉴定人员也非法律专业人员，故其对***与天择公司是否存在人格混同没判定。但从***与天择公司所有的转账审计结论来看，因***没有占用天择公司任何款项，而判定股东是否与其公司存在人格混同最主要的标准就是股东有否占用其公司款项等资产。故显而易见地可以判定***与天择公司间不因此存在人格混同。而重审法院仅仅抓住鉴定报告中“五、相关说明条中第3款、鉴定申请人提供的***个人储蓄卡对账单，不是一个时间段连续的对账单信息，而是多个经剪切重组后的各片段记录。”，就不加核证、全盘否定2014.10-2018.1期间***根本就没有占用天择公司任何款项的鉴定结论事实，进而判定存在人格否认情形，显然不合时宜，缺乏司法审判的严谨性、专业性。其道理很简单：一者，因该鉴定的主要目的是核定***是否占用天择公司的款项，所以***仅需提供其与天择公司存在资金来往的个人建行卡（这样也更便捷于鉴定），且是该卡中与天择公司间发生转账的对账单，就足矣！完全没必要将与天择公司毫无关联的转账来往对账单全部打印给鉴定机构。二者，只要综合下鉴定结果一（天择转韩281万、韩转天择98万元）与鉴定结果二（韩建行卡转天择98万、转新山鹰141万、转其他公司53万共计292万），就能得出最终的鉴定结论：***没有占用天择公司任何款项，反而是天择公司借用了***11万元。三者，鉴定机构与法院在鉴定时也没要求***必须补充提供其建行卡的全部对账单。可见，重审法院对鉴定报告结论予以否定，其理由与依据明显不足，属于事实认定错误。二、重审法院因***所谓拒绝提供其个人完整、全部的银行卡对账单及天择公司的财务凭证、企业明细账等资料，就判定***承担举证不能的责任，即存在人格否认情形。其属于事实认定、法律适用错误。首先，新山鹰之所以提起本诉，主要就因为天择公司借用***的建行卡，用于与新山鹰在内的天择公司商贸伙伴间的款项结算。后通过新山鹰以及法院的查核，发现***与天择公司账目资金来往发生在***的建行卡，与天择公司的工行卡、中信银行卡间。在本次委托鉴定机构鉴定前，以及***在本次重审前的一、二审中，就已经提交了上述三张银行卡的部分对账单，已证实***没有占用天择公司的资金，不存在财产混同情形。但新山鹰对此视而不见，进而向重审法院要求***提供其所有的银行卡、以及天择公司的所有财务账目等所有财务资料。重审法院简单否定，完全顺应新山鹰不合理的要求，将***是否与天择公司存在财产混同这一专业的、综合性判定，完全甩手给第三方财务鉴定机构。这显然与国家的司法为民，不增加企业不正当、不合理负担的司法政策格格不入。其次，天择公司借用***的个人银行卡予以公用，跟新山鹰也有相当的关联。据悉，天择公司与新山鹰发生业务时，天择公司就因新山鹰的要求以个人账户的形式进行资金来往结算。当时新山鹰之所以如此要求，主要是为了避税。截至目前新山鹰对天择公司数百万计的货款销售，均没向天择公司开具任何销售税票。至于在原二审期间，新山鹰所提交的、为天择公司所指定的第三方所开具的发票，在天择公司与***的对外转账明细的收付款人中，均未出现在新山鹰提供的发票名单中。新山鹰要求天择公司用私人账户结算，其逃税的事实与初衷不容置疑。通过审计也可以确定山鹰公司明确知道天择公司利用***个人卡进行资金交易。在最高人民法院的案例指引（人大第4991号建议回复）中，对本案中类似的情形，即当债权人明知股东实施了滥用公司法人独立地位和股东有限责任行为，但仍与公司进行交易，或者公司虽未能清偿到期债务，但有清偿债务可能，尚不构成严重损害债权人利益的，也建议不宜适用法人人格否认原则。更何况，在本案中天择公司将***的个人银行卡进行公用，经鉴定核实，***也并没有占有天择公司资金情形。同时，最高人民法院的法〔2019〕254号的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中第（四）条关于公司人格否认的精神，其旨在矫正有限责任制度在特定法律事实发生时对债权人保护的失衡现象。该会议纪要要求在审判实践中，要准确把握《公司法》第20条第3款规定的精神。进而其第四条第10款【人格混同】作出了详细的认定标准。天择公司虽利用***的个人银行账户对外使用，但通过鉴定等，均不存在上述会议纪要所规定的任一财产混同的情形，自然也就更不存在***侵害新山鹰权益的问题。综上，新山鹰与天择公司数年来一直以走私账方式予货款结算，其完全是知根知底与有意为之。现却因此以***与天择公司间存在公司财产混同为由，将其牵涉进来与天择公司承担连带责任，其行为违背了公平与诚信原则，涉嫌滥用诉权；天择公司之所以未能完全执行与新山鹰的买卖合同纠纷案的判决，也主要是因新山鹰的产品存在系列质量问题，天择公司在市场上难以销售，以致形成“三角债”、严重产品库存积压的经营困局所致。故恳请法院依法撤销重审判决，驳回新山鹰诉求。

营口新山鹰报警设备有限公司辩称，第一、原审认定鉴定报告对鉴定事项无定论，进而认定***和天择公司之间存在财产混同，符合法律规定答辩人称***个人卡虽然收取了天择公司资金，但是***个人卡资金也用于天择公司经营使用了，故此***和天择公司之间不存在资产混同的事实。答辩人认为，***将个人卡的进账数额和支出数额作减法，进而得出不存在财产混同的观点，这是对相关法律规定的误解，理由是：1、《公司法》20条规定：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。《民九会议纪要》对《公司法》第20条第3款规定的滥用行为，明确阐明实践中常见的情形有人格混同、过度支配与控制、资本显著不足等。同时对人格混同、过度支配与控制、资本显著不足三种情形又做了具体说明（详见具体规定）2、根据以上规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任是有多种表现形式的，***仅仅用进账和支出两者数额上的减法，来辩称不存在资产混同，是对法律规定的断章取义。要想证明其主张成立，应该提交其个人卡和天择公司财务资料，且必须提供全面的，而不是裁剪的、或者是阶段性年度的信息。正如鉴定机构认定的“***提供的个人储蓄卡对账单，不是一个时间段连续的对账信息，而是多个经裁剪重组后的各个片段记录。经过裁剪重组的对账单片段，无法客观全面地反映出***个人财产与企业资产是否存在混同的事实。因此该鉴定报告对申请鉴定的事项无定论”。答辩人想重申的是，不仅如此，2004年到2011年天择公司财务资料，至今没有向法院提供，面对本应该由***承担的举证责任，其拒不履行，反而用减法来证明其无辜，实属不顾事实。更为值得注意的是，***一直声称财务资料齐全，那为何不向法院提供？并且鉴定机构在鉴定中，也多次要求其提供。答辩人认为既然举证不能，就应依法承担举证不能的不利后果。还需向法院说明的是，***自称2016年12月天择公司向其分配过红利15.4万余元，这个事实在中信银行和工商银行流水单中，并没有显示，这更加证明不仅还有另外财务账目，而且证明了***作为天择公司管理者对公司资产过度支配与控制。可以说***和**关于分红利的自认，等于承认了对公司资产过度支配与控制的事实是成立的。3、原审判决***承担责任有两条理由：一是***拒不提供其个人完整的、全面的银行卡对账单。拒不提供天泽公司的财务凭证、企业明细账等资料；二是***和天择公司之间存在大量资金往来，无法证明资金用途。该认定符合本案的客观事实。第二、判定举证责任在***和**一方，符合法律规定1、对于是否存在混同这个问题，答辩人认为唯一公正合法的认定依据就是对天择公司财务账目和***个人卡，进行全部客观的司法鉴定，在前面答辩中，答辩人已经阐明鉴定资料不全导致的“鉴定事项无定论”的责任在***，相关内容在此不做重复。2、股东权利的行使不得任意妄为，公司的股东要想“高枕无忧”，必须严格遵守《公司法》、《税收征收管理法》、《会计法》、《企业会计基本准则》等相关规定，成立职能完善的会计业务部门，建立合法有效的财务管理制度，制定准确规范的财务报表，妥善保管公司投资、经营、预决算、亏损弥补、个人分红等各个环节的相关书面决议和相应的财务凭证。而本案***参股的两个关联公司，共有一个办公地点，财务混乱即天择公司为其关联公司员工缴纳保险，股东任意分红财务没有体现，两个关联公司之间经营范围相同，一个人员同时为两个关联公司共同服务，天择公司账户向关联公司股东个人账户转款，所有这些问题的合理解释，只有***和**能提供上述财务资料用于司法鉴定，否则所有的辩称都是徒劳的。第三、关于的答辩人是否存在偷漏税及明知的问题就这个问题，之前诉讼中答辩人多次表示过不存在涉税违法问题，尊重***的举报权，但是涉税问题与本案无关。***称其用个人卡向答辩人付款，故此不构成《公司法》第20条规定的情形。对此答辩人认为确定是否符合第20条规定，不能仅仅依据答辩人收取了***个人卡转入款项的事实，而应该依据民九对公司人格混同的相关规定来判定是否符合《公司法》第20条的规定。

营口新山鹰报警设备有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判决二被告共同承担给付货款连带责任，即另案西市法院（2018）辽0803民初1119号《民事判决书》所列货款2764574.04元及两项利息暂定600000元，合计3364574.04元；2、判决二被告承担相关诉讼费用。

一审法院认定的事实是：2004年4月27日，被告***与案外人付铁柱成立第三人长沙天择科技有限公司，注册资本500000元，***持股51%，付铁柱持股49%。2012年11月28日，投资人由付铁柱变更为被告**。2018年7月26日，本院作出（2018）辽0803民初1119号民事判决书，判决长沙天择科技有限公司给付营口新山鹰报警设备有限公司欠付货款2764574.04元及利息，判决生效后，原告申请法院强制执行，长沙天择科技有限公司账户只有保全阶段冻结的银行存款62093.01元（已拨付给原告），并查封长沙天择科技有限公司货物，无其他财产执行，故原告起诉要求作为股东的二被告承担连带清偿责任。另查，***与**于2013年8月12日离婚。

一审法院认为，原告营口新山鹰报警设备有限公司所享有货款债权及利息已被生效裁判文书确认。本案的争议焦点为***、**与长沙天择科技有限公司是否存在个人财产与企业资产混同的事实，即是否存在人格混同。公司人格和股东人格是否存在混同，最根本的判断标准是公司是否具有独立意思表示和独立财产，是否具有财务记录,是否与其他主体的财产明确区分。本案中，***向本院申请对长沙天择科技有限公司银行账目及对***与长沙天择科技有限公司是否存在人格混同进行审计。根据司法鉴定报告书（辽志会审[2020]第099号）鉴定结果为：一、2011年8月至2020年6月，长沙天择科技有限公司银行存款收入总额652万元，其中来源于***个人缴存款项98万元；支出总额649万元，其中：支付到**个人卡9万（借款8万、差旅1万），占支出总额的1.4%。二、2014年10月至2018年1月，***个人建设银行储蓄卡多个剪切的片段对账单显示，支出总额309万元，其中141万元支付到营口新山鹰报警设备有限公司，占支出总额的46%，113万元支付给若干个人账户，占支出总额的36.5%，53万元支付给其他单位，占支出总额的17.1%。上述结果显示，***个人储蓄卡的收支事项，有部分应用于公司的资金往来收支。其中***储蓄卡共收到长沙天择科技有限公司对公账户转入款项281万元，向长沙天择科技有限公司对公账户支付98万元，向营口新山鹰报警设备有限公司支付141万元，向其他公司支付53万元。需要说明的是：1、上述鉴定结果是在***提供的鉴定资料后得出的结论。2、***提供的工商银行对账单没有对方户名信息，本次鉴定相关内容，是根据摘要等记录整理。3、***提供的个人储蓄卡对账单，不是一个时间段连续的对账信息，而是多个经剪切重组后的各片段记录。经过剪切重组的对账单片段，无法客观全面地反映出***个人财产与企业资产是否存在混同的事实，因此该鉴定报告对申请鉴定的事项无定论。但***作为长沙天择科技有限公司法定代表人、控股股东，完全有可能也有义务对长沙天择科技有限公司是独立法人、拥有独立财产、能够独立承担民事责任承担举证责任。现***拒绝提供其个人完整的、全部的银行卡对账单及长沙天择科技有限公司的财务凭证、企业明细账等资料，无法证明长沙天择科技有限公司的财产独立于***的个人财产，无法体现该公司具有独立意思和独立人格，且***与长沙天择科技有限公司间存在大量资金往来，又无法证明其用途，鉴定报告中也体现了“有部分应用于公司的资金往来收支”，故***应当承担举证不能的责任。由于长沙天择科技有限公司资产流向不明，造成原告对其债权至今无法得到清偿。根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，原告主张***滥用公司法人独立地位和股东的有限责任，损害公司债权人利益的理由成立，故营口新山鹰报警设备有限公司要求***对长沙天择科技有限公司债务承担连带责任的请求，本院予以支持。对于被告**是否应对长沙天择科技有限公司的债务承担连带责任一节，因长沙天择科技有限公司共向**转账6笔款项，转账流水单均注明了用途，为5笔借款及1笔差旅报销费用，共计9万元。**与长沙天择科技有限公司资金往来较少，往来流向清晰，因此，本院认定**不存在损害公司债权人利益的行为，故**不应对长沙天择科技有限公司的债务承担连带责任。对于原告提交的与***之间业务往来明细、专项审计报告等均系原告单方制作，本院不予采信。对于***提交的原告产品库存单、与其他单位的应收款明细、工资总额表、利润表均系被告单方制作，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起十日内对（2018）辽0803民初1119号民事判决书确认的长沙天择科技有限公司所负原告营口新山鹰报警设备有限公司债务及利息损失承担连带清偿责任。二、驳回原告营口新山鹰报警设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33717元，由被告***负担。（原告已预交）

二审期间，各方当事人均未提供新证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题是***、**对（2018）辽0803民初1119号民事判决确定的长沙天择科技有限公司所负债务是否应当承担连带责任。关于上诉人***是否应当承担责任的问题，本案中，上诉人***申请对原审第三人长沙天择科技有限公司银行账目及***与长沙天择科技有限公司是否存在人格混同进行审计。审计过程中，上诉人***有能力也有义务提供完整的资料，以便审计机构作出准确的判断，但因其提供的个人储蓄卡对账单，不是一个时间段连续的对账信息，而是多个经剪切重组后的各片段记录。经过剪切重组的对账单片段，无法客观全面地反映出***个人财产与企业资产是否存在混同的事实，因此该鉴定报告对申请鉴定的事项无定论，对此应由上诉人***承担不利后果。原审法院根据本院的实际情况，判决上诉人***对（2018）辽0803民初1119号民事判决确定的长沙天择科技有限公司所负债务承担连带责任承担并无不当。关于被上诉人**是否应当承担责任的问题，本案中，现有证据不能证明被上诉人**与原审第三人之间存在资产混同的事实，上诉人营口新山鹰报警设备有限公司也未申请对被上诉人**与原审第三人之间的往来进行审计，故原审法院认为被上诉人**不应（2018）辽0803民初1119号民事判决确定的长沙天择科技有限公司所负债务承担连带责任承担正确。

综上所述，上诉人的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费67434元，由上诉人营口新山鹰报警设备有限公司与上诉人***各负担33717元（各自已预交）。

本判决为终审判决。

审 判 长　王启香

审 判 员　林　琳

审 判 员　狄　荣

二〇二一年十月二十八日

法官助理　张　育

书 记 员　吕晓朦