江苏五星电器有限公司与某某（中国）有限公司民事裁定书

江苏省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）苏民辖终236号

上诉人（原审原告）：江苏五星电器有限公司，住所地江苏省南京市中山北路241号华侨大厦。

法定代表人：代礼平，该公司负责人。

委托诉讼代理人：徐金波，江苏维世德律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***（中国）有限公司，住所地上海市静安区南京西路1717号47楼01单位。

法定代表人：纪秉盟，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：何放、钱琪欣，北京市金杜律师事务所上海分所律师。

上诉人江苏五星电器有限公司（以下简称五星电器）因与被上诉人***（中国）有限公司（以下简称***公司）技术服务合同纠纷管辖权异议一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民初1190号民事裁定，向本院提起上诉。

五星电器上诉请求：撤销一审裁定，确认本案由江苏省南京市中级人民法院审理。事实与理由：一、五星电器与***公司签订的《软件订购单》《软件支持协议》等协议，及《SAP高级订购协议订购单编号1》及相关协议中，双方对于管辖法院仅约定了由上海知识产权法院管辖，而非约定由被告住所地法院管辖。一审法院依据所谓“书面协议选择被告住所地人民法院”系事实认定错误。二、五星电器与***公司约定由上海知识产权法院管辖违反了专属管辖与级别管辖，系无效约定。1.根据2016年2月19日发布的《上海市高级人民法院关于调整本市法院知识产权民事案件管辖的规定》，知识产权法院管辖下列知识产权民事案件：（一）诉讼标的在1亿元以下且当事人一方住所地不在本市或涉外、涉港澳台的，以及诉讼标的额在2亿元以下且当事人住所地均在本市的专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件、垄断等第一审民事案件，以及涉及驰名商标认定的第一审民事案件；……本案系技术服务合同，不属于上海知识产权法院的专属管辖范围。2.根据2018年6月29日发布的《上海市高级人民法院关于调整基层法院知识产权案件、行政案件和未成年人刑事案件集中管辖的公告（2018）》规定……普陀区人民法院管辖普陀区、静安区、嘉定区、青浦区内的第一审知识产权案件……本案中***住所地位于上海市静安区，即使此案应由上海地区的法院管辖，也应由普陀区人民法院集中管辖。三、本案应由江苏省南京市中级人民法院管辖。因五星电器与***公司管辖约定无效，本案应适用一般管辖原则，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。本案系技术服务合同纠纷，双方在一系列协议中约定的“交货/安装地点”“服务地点”等均为南京市，故南京市作为与本案相关SAP系列软件的交付、安装以及后续技术服务履行地和服务接受地，是本案的合同履行地。五星电器在南京起诉符合法律规定，一审法院对本案具有管辖权。

***公司二审答辩认为：五星电器在与***公司之间就《SAP高级约定订购协议订购单编号1》所产生的争议已明确约定了由“上海知识产权法院”管辖，该约定是双方真实意思表示，且双方对管辖法院的选定符合《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定的与争议有实际联系地点的人民法院，本案纠纷的本质是计算机软件和服务合同纠纷，根据最高法院的相关规定，双方约定在具有技术类知识产权案件审理权限的上海知识产权法院作为管辖法院符合专门管辖的规定，亦符合上海知识产权案件级别管辖的规定。故五星电器的上诉理由不能成立，应予驳回。

二审期间，五星电器提交了《SAP高级约定订购协议订购单编号1》附件《专业服务协议》，该《专业服务协议》14.7载明：因本协议或违反本协议引起的或与本协议或违反本协议相关的任何纠纷或主张均应通过位于北京的中国国际贸易仲裁委员会根据其规则解决，用以证明其与***公司签订的协议中既约定了仲裁也约定了管辖法院，在这种约定不明的情况下，应由合同履行地法院管辖。

***公司对《专业服务协议》的真实性予以认可，其认为《专业服务协议》是《SAP高级约定订购协议订购单编号1》的附件，根据《SAP高级约定订购协议订购单编号1》第11条“在本订单规定与PEGTC和/或PSA和/或许可协议规定相抵触或不一致的各种情形下，均以本订购单规定为准。故争议处理应以《SAP高级约定订购协议订购单编号1》第8条的规定为准，即向上海知识产权法院提起诉讼。

本院经审查认为：

首先，五星电器与***公司在《SAP高级约定订购协议订购单编号1》第8条中明确约定“因解释、履行本协议所发生的及与本协议有关的一切争议，双方应通过友好协商解决。协商不成的，任何一方均有权向上海知识产权法院提起诉讼”。该约定是双方真实意思表示。

其次，五星电器与***公司在《SAP高级约定订购协议订购单编号1》协议选择的法院符合《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条的规定。上海知识产权法院作为被告***公司所在地法院，系与本案争议有实际联系地点的人民法院。本案属于涉计算机软件的技术服务合同纠纷，根据《最高人民法院关于北京、上海、广州知识产权法院案件管辖的规定》第一条“知识产权法院管辖所在市辖区内的下列第一审案件：（一）专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件民事和行政案件”及《上海市高级人民法院关于调整本市法院知识产权民事案件管辖的规定》中“知识产权法院管辖下列知识产权民事案件：（一）诉讼标的在1亿元以下且当事人一方住所地不在本市或涉外、涉港澳台的，以及诉讼标的额在2亿元以下且当事人住所地均在本市的专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件、垄断等第一审民事案件，以及涉及驰名商标认定的第一审民事案件”的相关规定，上海知识产权法院管辖本案并不违背民事诉讼法对级别管辖和专属管辖的规定。

最后，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国仲裁法＞若干问题的解释》第七条规定：当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。故五星电器认为其与***公司签订的协议中既约定了仲裁又约定了管辖法院，在这种约定不明的情况下，应由合同履行地法院管辖的上诉理由不能成立，本案应由双方约定的管辖法院上海知识产权法院审理。

综上，五星电器认为本案应由江苏省南京市中级人民法院审理的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　魏明

审判员　　宋峰

审判员　　史蕾

二〇一八年十二月二十一日

书记员　　易丹