***、浙江新中源建设有限公司等侵权责任纠纷一审民事判决书

浙江省**市人民法院 民事判决书 （2023）浙0281民初1799号 原告：***，男，1961年3月20日出生，汉族，住**市。 委托诉讼代理人：**，浙江海浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡文韬，浙江海浩律师事务所律师。 被告：浙江新中源建设有限公司。住所地：宁波市鄞州区***科技园区东一路04号1-1。统一社会信用代码：91330200725135244T。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**年，上海段和段（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**松，上海段和段（宁波）律师事务所律师。 被告：宁波市前湾新能源科技有限公司。住所地：**市泗门镇府前路1号。统一社会信用代码：91330281MA2GQKXW3F。 法定代表人：***，该公司总经理。 被告：****建设有限公司。住所地：**市梁弄镇镇中路51-3号。统一社会信用代码：91330281MA2AH5KJ94。 法定代表人：***，该公司总经理。 第三人：****建筑劳务有限公司。住所地：宁波市鄞州区五乡镇龙兴村。统一社会信用代码：91330212MA2CLR1X6Y。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**年，上海段和段（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**松，上海段和段（宁波）律师事务所律师。 原告***与被告浙江新中源建设有限公司、宁波市前湾新能源科技有限公司、****建设有限公司侵权责任纠纷一案，原告于2022年6月6日向本院起诉，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条的规定，征得原告同意后，进行先行调解。后因调解不成，本院于2023年3月13日立案后，依法适用简易程序进行审理。因案情复杂，本案依法转为普通程序由审判员独任审理。本案于2023年5月30日第一次公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人**、胡文韬，被告浙江新中源建设有限公司的委托诉讼代理人**年、**松到庭参加诉讼，被告宁波市前湾新能源科技有限公司、****建设有限公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。后根据被告浙江新中源建设有限公司的申请，依法追加****建筑劳务有限公司作为本案第三人参加诉讼。后因承办人员变更，又于2023年8月3日第二次公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人**、胡文韬，被告浙江新中源建设有限公司及第三人****建筑劳务有限公司的共同委托诉讼代理人**松到庭参加诉讼，被告宁波市前湾新能源科技有限公司、****建设有限公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。根据被告浙江新中源建设有限公司的申请，证人***出庭作证。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求（变更后）：1．判令三被告共同赔偿原告各项损失合计355986.92元（残疾赔偿金203995.40元、护理费11960.22元、误工费54675.29元、营养费3600元、住院伙食补助费1500元、精神损害赔偿金15000元、医疗费64347.01元、交通费909元）；2．原告支付的***定费用2600元由三被告承担；3．本案诉讼费由三被告承担。事实和理由：2020年12月23日，原告***在位于**市泗门镇易津新能源汽车（零部件）智能制造产业园项目一期工地上从事卸货工作时，被正在作业的吊机上木板坠落砸伤。砸伤后，***失去意识，经人送医抢救治疗后才保住生命。为治疗损害，***花费了大量的费用，仍落下了难以恢复的残疾。经事后核查，被告浙江新中源建设有限公司系案发工地项目的总包方，为该吊机的使用人。被告宁波市前湾新能源科技有限公司为案涉工程的建设单位，是塔吊设备的管理人，对案涉事故的发生存在过错。被告****建设有限公司为塔吊设备的出租单位，是塔吊设备的所有权人，对案涉事故的发生也存在过错。因此，依据《侵权责任法》第八十五条规定，被告宁波市前湾新能源科技有限公司、****建设有限公司对原告负有赔偿责任。为维护原告的合法权益，故诉至法院。 被告浙江新中源建设有限公司答辩称，原告所受的损害应当认定为工伤，而且工伤保险待遇也已经发放，暂时存于被告浙江新中源建设有限公司的账户，现原告又以侵权责任为由而提起诉讼，被告认为没有事实与法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。具体为以下两点：第一，原告***的工伤已经由劳动部门认定，也已经享受工伤保险待遇，原告是与****建筑劳务有限公司签订的劳动合同，是****建筑劳务有限公司的员工。工伤认定申请时也是由原告***与****建筑劳务有限公司共同申请的，也有工伤认定决定书，已经被劳动部门认定为工伤。案情的经过是被告浙江新中源建设有限公司将其承建的**市泗门镇易津新能源汽车（零部件）智能制造产业园项目一期劳务发包给****建筑劳务有限公司，并按规定为该项目缴纳了工伤保险费。2020年12月23日，本案原告***在工作时发生被吊机上木板坠落砸伤的事故，后该事故被认定为工伤。2022年2月25日，工伤保险金经**市社会保障管理服务中心核定，保险金获得赔付，现暂存于被告浙江新中源建设有限公司账户。第二，塔吊司机的工资也是由****建筑劳务有限公司委托被告浙江新中源建设有限公司发放。被告浙江新中源建设有限公司与****建筑劳务有限公司签订有劳务分包合同，约定易津项目所有劳动者均分包给****建筑劳务有限公司，劳动者的工资也都是委托被告浙江新中源建设有限公司发放，塔吊司机与****建筑劳务有限公司存在事实上的劳动关系。既然原告***与塔吊司机都是同一单位的员工，则本案不存在侵权第三人，即侵权责任的请求权基础不存在。故请求法院驳回原告的诉讼请求。 第三人****建筑劳务有限公司答辩称，原告以侵权责任纠纷作为请求权基础起诉没有法律依据。本案纠纷只是工伤，不存在侵权第三人。另外，赔偿金的标准应适用2022年的标准，具体由法院认定。 被告宁波市前湾新能源科技有限公司、****建设有限公司未作答辩。 原告***为证明其主张，向本院提交以下证据，经质证，本院作如下认证： 1．急诊病历记录、出车证明、门诊病历、出院记录、诊断报告等一组，拟证明原告因侵权行为而进行的诊疗过程的事实。该证据在庭审中出示，被告浙江新中源建设有限公司、第三人****建筑劳务有限公司经质证，对该证据的证明目的有异议。不是因为侵权，而是原告在工作场所、工作期间因工作原因而发生的人身损害事故，应当是工伤，而不是因侵权受到的伤害。被告宁波市前湾新能源科技有限公司、****建设有限公司缺席，视为放弃质证权利。该证据经本院审查后对其真实性、合法性予以采信。 2．病人费用结算单、医疗费用票据一组，拟证明原告因诊疗而支付的费用的事实。该证据在庭审中出示，被告浙江新中源建设有限公司、第三人****建筑劳务有限公司经质证，对该证据的关联性有异议，因为工伤保险待遇里医药费的数字是54783.88元，被告认为应以工伤保险金赔付的金额为准。被告宁波市前湾新能源科技有限公司、****建设有限公司缺席，视为放弃质证权利。该证据经本院审查后对其真实性、合法性予以采信。 3．交通费凭证一组，拟证明从入院、出院以及治疗过程中，原告及亲属支出的必要交通费、住宿费等的事实。该证据在庭审中出示，被告浙江新中源建设有限公司、第三人****建筑劳务有限公司经质证，对部分证据的真实性有异议，具体数额由法院核定。被告宁波市前湾新能源科技有限公司、****建设有限公司缺席，视为放弃质证权利。该证据经本院审查后认为符合证据的真实性、合法性、关联性，故本院予以采信。 4．医疗费支付凭证一组，拟证明原告因诊疗而支出的费用的事实。该证据在庭审中出示，被告浙江新中源建设有限公司、第三人****建筑劳务有限公司经质证，对关联性和证明目的有异议，原告系因工伤就医而非因侵权，且产生的诊疗费已由工伤保险基金赔付，诊疗费具体金额由法院认定。被告宁波市前湾新能源科技有限公司、****建设有限公司缺席，视为放弃质证权利。该证据经本院审查后认为符合证据的真实性、合法性、关联性，故本院予以采信。 5．塔吊设备租赁合同一份（复印件），拟证明****建设有限公司为塔吊设备的所有权人的事实。该证据在庭审中出示，被告浙江新中源建设有限公司、第三人****建筑劳务有限公司经质证，对该证据无异议。被告宁波市前湾新能源科技有限公司、****建设有限公司缺席，视为放弃质证权利。该证据经本院审查后认为符合证据的真实性、合法性、关联性，故本院予以采信。 6．***定意见书、鉴定费发票各一份，拟证明***定结论为被鉴定人***于2020年12月23日因故致左侧多肋（累计9根）骨折的致残等级为十级；致腰椎多发附件骨折目前遗留腰部活动功能部分丧失的致残等级为十级；致骨盆多发骨折经医疗目前遗留骨盆畸形愈合的致残等级为十级。***目前的情形未构成护理依赖等级。***伤后的误工期限为240日，护理期限为90日，营养期限为120日（上述期限均包含住院期间）。原告***为此支付鉴定费2600元的事实。该证据在庭审中出示，被告浙江新中源建设有限公司、第三人****建筑劳务有限公司经质证，对该证据的真实性无异议，但认为已经被劳动部门认定为工伤，不应再做侵权方面的人身损害的鉴定。被告宁波市前湾新能源科技有限公司、****建设有限公司缺席，视为放弃质证权利。该证据经本院审查后认为符合证据的真实性、合法性、关联性，故本院予以采信。 7．医疗费票据一组（复印件），拟证明支出医疗费用属实的事实。该证据在庭审中出示，被告浙江新中源建设有限公司、第三人****建筑劳务有限公司经质证，认为金额16元的两张票据重复了，因为票据号码都是一样的。对于其他医药费电子票据的真实性无异议。被告宁波市前湾新能源科技有限公司、****建设有限公司缺席，视为放弃质证权利。该证据经本院审查后认为：票据号码为3152939475的两张票据重复，只采信一张，其他票据符合证据的真实性、合法性、关联性，故本院予以采信。 被告浙江新中源建设有限公司为证明其主张，向本院提交以下证据，经质证，本院作如下认证： 1．建设工程施工劳务分包合同一份，拟证明被告浙江新中源建设有限公司将**市泗门镇易津新能源汽车（零部件）智能制造产业园项目一期的劳务分包给了第三人****建筑劳务有限公司，工程施工人员都由第三人****建筑劳务有限公司安排组织并签订劳动合同的事实。原告***经质证，对该证据的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。该证据恰恰说明了被告浙江新中源建设有限公司不可能与原告***构成劳动关系，原因在于该证据证明了被告浙江新中源建设有限公司已将相关劳务工作分包给第三人****建筑劳务有限公司，既然劳务工作已经分包，那原告***提供的劳务工作明显不属于被告浙江新中源建设有限公司业务构成，被告浙江新中源建设有限公司也没有实际需求与原告***构成劳动关系。另外该合同第14条约定，发生重大伤亡及其他安全事故，劳务分包人应按有关规定立即上报有关部门并报告工程承包人，同时按国家有关法律、行政法规对事故进行处理，相关法律责任由工程承包人承担，即被告浙江新中源建设有限公司承担。第三人****建筑劳务有限公司对该证据无异议。被告宁波市前湾新能源科技有限公司、****建设有限公司缺席，视为放弃质证权利。该证据经本院审查后对其真实性、合法性予以采信。 2．浙江省建设领域简易劳动合同一份，拟证明原告***与第三人****建筑劳务有限公司存在劳动合同关系，系该公司的员工，与被告浙江新中源建设有限公司无关的事实。该证据在庭审中出示，原告***经质证，对该证据的真实性无异议，合法性由法院判断，关联性不予认可。原告***确实签过这个合同，但需要说明的是：第一，***受雇于***，不清楚***是否为****建筑劳务有限公司的员工，也不清楚是否是与****建筑劳务有限公司建立劳动关系；第二，这份合同是倒签的，***受伤后***告知需要配合材料才能申请工伤，所以签订了这份合同，当时原告***还在医院救治过程中；第三，即使合同是真实的，也只能证明***与****建筑劳务有限公司之间存在劳动关系，不能排除本案三被告承担侵权责任，故对关联性有异议，该证据与本案无任何关系。第三人****建筑劳务有限公司对该证据无异议。被告宁波市前湾新能源科技有限公司、****建设有限公司缺席，视为放弃质证权利。该证据经本院审查后对其真实性、合法性、关联性予以采信。 3．房屋建筑和市政基础设施工程务工人员工资委托支付协议一份（复印件），拟证明第三人****建筑劳务有限公司员工的工资都委托被告浙江新中源建设有限公司支付的事实。该证据在庭审中出示，原告***经质证，对该证据的真实性、合法性无异议，关联性不予认可，与本案无关。被告浙江新中源建设有限公司答辩时**，是由第三人****建筑劳务有限公司向塔吊司机支付了工资，但仅仅凭该份证据是没有办法看出来的，根据被告浙江新中源建设有限公司和****建设有限公司签订的塔吊设备租赁合同第三条第二款之规定，****建设有限公司为设备配备的人员，需经专门培训、具有特种作业上岗证满足浙江新中源建设有限公司施工需要人数的操作人员。也就是说，操作人员是由****建设有限公司来配备的，故应该是与****建设有限公司建立劳动关系，而不是与第三人****建筑劳务有限公司建立劳动关系。另外原告***未收到过被告浙江新中源建设有限公司发放的任何工资，工资都是由***发放的。第三人****建筑劳务有限公司对该证据无异议。被告宁波市前湾新能源科技有限公司、****建设有限公司缺席，视为放弃质证权利。该证据经本院审查后对其真实性、合法性予以采信。 4．认定工伤决定书、劳动能力再次鉴定结论书、工伤保险待遇核定表一组（复印件），拟证明原告***发生的人身损害事故已被认定为工伤，且已享受工伤保险待遇的事实。该证据在庭审中出示，原告***经质证，对认定工伤决定书的真实性、合法性、关联性予以认可，说明如下，案涉事故的发生过程与工伤决定书核实的情况吻合，但***不清楚是否与第三人****建筑劳务有限公司建立劳动关系，其是受雇于***。至于***是否为第三人****建筑劳务有限公司的经理或员工也不清楚。对劳动能力再次鉴定结论书的合法性予以认可，关联性不予认可。说明如下，此证据仅能证明原告***构成工伤，但并不意味着***无权向三被告主张侵权责任。对工伤保险待遇核定表的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。原因如下，***并没有收到相关款项，此款项被扣留了，并没有享受到，只是说核定有，但并没有收到。第三人****建筑劳务有限公司对该证据无异议。被告宁波市前湾新能源科技有限公司、****建设有限公司缺席，视为放弃质证权利。该证据经本院审查后对其真实性、合法性、关联性予以采信。 根据被告浙江新中源建设有限公司的申请，证人***出庭作证，拟证明塔吊司机不属于塔吊公司提供，是由工地另外聘请，证人***是帮助被告浙江新中源建设有限公司寻找塔吊司机，塔吊司机是由证人***管理，根据约定塔吊司机都是第三人****建筑劳务有限公司员工的事实。原告***经质证，对该证人证言的三性不予认可，理由在于：首先，按照证人**，其与被告浙江新中源建设有限公司进行结算，结算后由被告浙江新中源建设有限公司向其发放费用，所以其与被告浙江新中源建设有限公司存在直接的利害关系，该证人证言的证明效力低。其次，根据证人**，事故发生时其并不在现场，其所**的事故发生时塔吊司机、事故发生经过等均系从其他人员处听说的，并且由此推断出案涉事故的发生原因、过程及操作员的劳动关系等。《民事证据规定》第七十二条规定：证人应当客观**其亲身感知的事实，作证时不得使用猜测、推断或者评论性语言。该证人证言系推断、臆想而来，真实性不应被认可。第三，证人证言中有关塔吊司机的**缺乏其他证据支持，仅凭其**无法得知事故发生时的真实的塔吊司机，亦无法得知该塔吊司机与第三人****建筑劳务有限公司、被告****建设有限公司的真实关系。第四，根据该证人证言，他不但在该工程中从事塔吊司机的招聘、管理和协调工作，还存在垫付工资及与被告浙江新中源建设有限公司结算的情形，即使证人所说的塔吊司机是真实的，那证人与塔吊司机之间也存在着劳务关系，该塔吊司机的法律责任应由证人***承担，而不是由第三人****建筑劳务有限公司承担。最后，被告浙江新中源建设有限公司说其向塔吊司机发放工资是基于工资支付委托协议，但是原告***与第三人****建筑劳务有限公司之间也存在劳动关系，但原告***从来没有收到过第三人****建筑劳务有限公司或被告浙江新中源建设有限公司支付的任何工资，相反都是从***处拿到他应当拿的工资，所以该证人证言是站不住脚的。证人证言是不可能证明***与谁构成劳动关系，因为证人对此并不清楚。另外，证人不是案件事实发生的直接见证人，对于证人**的事实不予认可，案件事实应以工伤认定决定书中的事实为准，对于证人***关于塔吊司机的证言也存有疑义。按照证人的**，项目部是给所有塔吊司机发基本工资，但最终的结算是由证人***来操作的，被告浙江新中源建设有限公司将所有的工资支付给***，再由***来分发，这属于分包行为，而不是管理行为，也就是说塔吊司机不直接与被告浙江新中源建设有限公司建立劳动关系，而是与证人***之间建立劳务关系。被告浙江新中源建设有限公司、第三人****建筑劳务有限公司经质证，认为该证人的出庭对于厘清案件各方当事人之间的法律关系具有非常重要的作用，本案争论的焦点不是事实问题，而是各方主体之间的关系问题，以及最终由此而产生的法律关系问题。通过今天证人的出庭作证，厘清了事实是塔吊操作过程中造成了原告的受伤，现原告主张这是人身损害赔偿，而被告认为是劳动合同关系过程中的工伤事故。现经过证人的**，非常清晰地知道了塔吊这个过程中是塔吊公司提供的设备，这是设备租赁，具体的操作是由***操作的，根据目前被告所提供的证据证明所有的易津项目工地的劳务管理都是由第三人****建筑劳务有限公司负责的，因此***也跟第三人****建筑劳务有限公司之间形成事实上的劳动关系，以及根据第三人****建筑劳务有限公司与被告浙江新中源建设有限公司之间的劳务分包合同可以看出第三人****建筑劳务有限公司为该工地招募的所有工人的工资都由被告浙江新中源建设有限公司的农民工工资专户发放，因此***事实上也是与第三人****建筑劳务有限公司形成了事实劳动关系。同样，本案的原告也与第三人****建筑劳务有限公司形成了事实劳动合同关系。因此可以看出，该事故完全是工伤事故。该证人出庭作证，厘清了这个关系，包括现在被告浙江新中源建设有限公司提供的工资发放清单、工资发放证明，在10月份的时候***从被告浙江新中源建设有限公司领了一部分工资，同时11月份、12月份***也有在被告浙江新中源建设有限公司考勤的记录，尽管不规范，但是这些所有的证据形成了证据链以后可以发现刚才证人***所说的情况与案件真实情况是相符的。被告宁波市前湾新能源科技有限公司、****建设有限公司缺席，视为放弃质证权利。该证人证言经本院审查后认为，证人***关于其本人为被告浙江新中源建设有限公司介绍塔吊司机的证言因系其本人的职责范围，故本院予以采信；证人***所作的关于事发时情形的**并非其本人亲眼所见，事发时塔吊司机是谁并不清楚，塔吊司机是否与第三人****建筑劳务有限公司签订劳动合同、构成劳动关系亦不清楚，原告对证人证言不予认可，故本院对该部分证人证言不予采信。 被告宁波市前湾新能源科技有限公司、****建设有限公司、第三人****建筑劳务有限公司未提交证据。 本院出示依职权向案外人***、***制作的询问笔录三份、案外人***提交的账户交易明细清单一份、工资核算表五份。原告***经质证，对账户交易明细清单的三性予以认可，原告***确已收到该笔费用，但需要说明的是该费用为***欠付***受伤前的工资的一部分，而非全部。***受伤后，于2021年农历新年前向***讨要工资，***先行支付了一部分。对五份工资核算表的三性不予认可，首先，该证据系***单方提供的，未见任何签字和**，且***对该五份工资核算表并不知情，更未参与，如涉及虚构考勤骗取农民工工资专户费用，一切法律后果均由***自行承担。其次，***确已收到该五笔费用共计25500元，该25500元系***支付其欠付的工资。2020年1月16日***支付了欠付的工资91390元，2021年2月6日却仅支付了14110元，两数差距巨大，故其述称已于2021年2月6日足额支付工资不符合事实，亦不符合双方的交易习惯，其自2022年5月起支付的25500元也是欠付的工资。最后，自受伤以来，***一直与被告浙江新中源建设有限公司及案外人***沟通，催讨社保机构向被告浙江新中源建设有限公司支付的工伤赔偿款12余万元（2022年2月25日社保机构核定下发）及适当赔偿，但被告浙江新中源建设有限公司与案外人***拒不支付。在双方未协商一致的情况下，***无奈委托律师于2022年5月15日提起本案诉讼。基于此，***在双方关系极度紧张且赔偿谈判破裂的情况下，未经双方协商一致就自2022年5月底向***支付其所谓的“生活费”用以补偿，明显不符合常理，更不是事实。综上，***支付的25500元系其欠付***受伤前的工资。另，补充说明一点：原告受伤后，收到案外第三人向***支付的60000元费用，对此事实原告予以认可。对**市人民法院针对***的询问笔录的三性无异议。首先，事故发生后，***分两次向***妻子微信账户转账60000元，对该事实***予以认可。其次，对于25500元的性质，***所述并非事实，具体质证意见同针对五份《工资核算表》的质证意见。被告浙江新中源建设有限公司、第三人****建筑劳务有限公司经质证，对上述证据无异议。被告宁波市前湾新能源科技有限公司、****建设有限公司缺席，视为放弃质证权利。 经审理，结合原、被告及第三人庭审**，本院查明以下事实： 被告宁波市前湾新能源科技有限公司系**市泗门镇易津新能源汽车（零部件）智能制造产业园项目一期的发包方，被告浙江新中源建设有限公司系**市泗门镇易津新能源汽车（零部件）智能制造产业园项目一期的承包方。 2020年12月23日，原告***在位于**市泗门镇易津新能源汽车（零部件）智能制造产业园项目一期工地上从事运输工作。当日原告***将吊车上的木板装上运输车时，被吊机上木板坠落砸伤，经**市第四人民医院、**市人民医院、宁波市第六医院等诊治，现已于2021年1月7日出院，住院天数15天。 2021年1月26日，**市人力资源和社会保障局作出余人社工认［2021］2160号认定工伤决定书，载明：“用人单位****建筑劳务有限公司，职工姓名***，职业驾驶员。2021年1月15日，我局受理****建筑劳务有限公司的工伤认定申请，根据提交的材料调查核实情况如下：***于2020年12月23日8时许，在**市泗门镇易津新能源汽车（零部件）智能制造产业园项目一期工地上运送材料时，塔吊上的木板突然下放压到身上受伤的事故，当日经**市第四人民医院、**市人民医院、宁波市第六医院医治，诊断为胸部损伤，腰部损伤，下肢损伤，肋骨骨折。***受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。如对本工伤认定决定不服的，可自接到本决定书之日起60日内，向**市人民政府申请行政复议或者在六个月内向**市人民法院提起行政诉讼。” 2021年10月8日，浙江省劳动能力鉴定委员会作出浙劳鉴结字［2021］1384号劳动能力再次鉴定结论书，确认***为八级伤残。2022年2月25日，**市社会保险管理服务中心出具工伤保险待遇核定表，***医疗费核定金额为54483.88元，一次性伤残补助金核定金额为69925.13元，合计124409.01元。该款项已支付至被告浙江新中源建设有限公司账户。 2022年10月31日，***新***定所出具***定意见书，鉴定意见为：被鉴定人***2020年12月23日因故致左侧多肋（累计9根）骨折的致残等级为十级；致腰椎多发附件骨折目前遗留腰部活动功能部分丧失的致残等级为十级；致骨盆多发骨折经医疗目前遗留骨盆畸形愈合的致残等级为十级。***目前的情形未构成护理依赖等级。***伤后的误工期限为240日，护理期限为90日，营养期限为120日（上述期限均包含住院期间）。原告***为此支付鉴定费2600元。 2020年5月20日，被告浙江新中源建设有限公司与第三人****建筑劳务有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，载明：工程承包人浙江新中源建设有限公司，劳务分包人****建筑劳务有限公司。鉴于宁波市前湾新能源科技有限公司与工程承包人浙江新中源建设有限公司已经签订施工总承包合同或专业承（分）包合同，双方就劳务分包事项协商达成一致，订立本合同。工程名称：**市泗门镇易津新能源汽车智能制造产业园项目一期；地点：**市泗门镇；分包范围：建筑施工；提供分包劳务内容：施工劳务。计划开始工作日期：2020年5月20日；结束工作日期：2022年4月20日；总日历工作天数为700天。合同第14条约定：发生重大伤亡及其他安全事故，劳务分包人应按有关规定立即上报有关部门并报告工程承包人，同时按国家有关法律、行政法规对事故进行处理，相关法律责任由工程承包人承担。合同第15条约定：劳务分包人施工开始前，工程承包人应为劳务人和施工场地内的自有人员及第三人人员生命财产办理保险。合同第19条约定：工程承包人提供给劳务分包人劳务作业使用的机具、设备，性能应满足施工的要求，及时运入场地，安装调试完毕，运行良好后交付劳务分包人使用。 2020年7月20日，被告浙江新中源建设有限公司与第三人****建筑劳务有限公司签订《房屋建筑和市政基础设施工程务工人员工资委托支付协议》一份，约定第三人****建筑劳务有限公司委托被告浙江新中源建设有限公司代发务工人员工资。 2020年7月30日，被告浙江新中源建设有限公司与被告****建设有限公司签订《塔吊设备租赁合同》一份，约定浙江新中源建设有限公司向****建设有限公司承租塔吊设备5台，需要****建设有限公司负责为每台设备配备持有有效特种作业资格证的操作人员。****建设有限公司负责对操作人员进行安全技术交底，将安全职责落实到人，操作人员必须持证上岗并遵守操作规程，确保安全生产。因****建设有限公司操作人员过错或者机械故障造成的他人人身损害由****建设有限公司对受损害人承担赔偿责任。在安全生产及文明施工协议书第三条安全责任和安全奖罚中约定：如****建设有限公司在塔吊施工过程中造成浙江新中源建设有限公司或第三方人员发生安全事故，****建设有限公司必须及时通知浙江新中源建设有限公司，并承担一切责任。 2020年12月23日，原告***与第三人****建筑劳务有限公司签订《浙江省建设领域简易劳动合同》一份，确认原告***在****建筑劳务有限公司**市泗门镇易津新能源汽车（零部件）智能制造产业园项目一期项目部木工岗位工作，经双方协商同意，可以变更工作岗位和工作地点。 对原告***主张损失的认定： 1．医疗费62183.37元。 2．残疾赔偿金203995.40元。 3．误工费54675.29元。原告***未举证证明其最近三年的平均收入状况，可以参照上一年度宁波市私营单位从业人员年平均工资的标准计算，结合鉴定意见及就诊记录，误工费宜认定为54675.29元。 4．营养费3600元。经鉴定原告的营养期限为120日。 5．住院伙食补助费1500元。 6．护理费可以按照宁波市上一年度私营单位从业人员年平均工资标准计算，即11960.22元。其中住院期间护理费3417.21元。根据原告***的伤情，结合鉴定意见，出院期间护理费宜认定为8543.01元。 7．交通费342元。 8．鉴定费2600元。 本起事故造成原告***受伤并构成伤残等级，对其造成了一定的精神损害，本院酌情确定精神损害抚慰金为4900元。 另查明，在原告***受伤住院期间，被告浙江新中源建设有限公司通过***向原告垫付了医药费60000元，于2022年5月至7月期间共计向原告支付生活费25500元。 本院认为，本案第一个争议焦点为是否构成第三人侵权。本案中，原告***与第三人****建筑劳务有限公司签订有劳动合同，且案涉事故已经由**市人力资源和社会保障局认定为工伤，故原告***与第三人****建筑劳务有限公司存在劳动合同关系。本案系塔吊司机在操作时塔吊上的木板突然下放压到原告***身上致伤，塔吊司机与第三人****建筑劳务有限公司是否存在劳动合同关系。从原被告**来看，当时塔吊是由司机在操作，但具体是谁尚不明确，第三人****建筑劳务有限公司未向本院提交与塔吊司机的劳动合同。且从证人***的证言看，其负责为该项目介绍塔吊司机，其与被告浙江新中源建设有限公司进行塔吊司机的工资结算，结算后由被告浙江新中源建设有限公司向塔吊司机发放费用。被告浙江新中源建设有限公司是该项目的承包方，也是该塔吊设备的管理方，故被告浙江新中源建设有限公司应对塔吊司机的侵权行为承担赔偿责任。故本案构成第三人侵权。 本案第二个争议焦点为构成一般侵权还是特殊侵权，谁应为本案的侵权行为承担责任。《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条［现为《中华人民共和国民法典》第一千二百五十三条］规定：建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。该条是对建筑物等脱落坠落致害责任的规定，其特点在于致害物为建筑物、构筑物或者其他设施等工作物及其搁置物、悬挂物，致害形态为前述建筑物和物件发生了脱落、坠落，归责原则为过错推定原则，责任主体具有多样性，包括所有人、管理人、使用人，且其对造成损害的其他责任人享有追偿权。本案中虽然不清楚塔吊司机具体是谁，但不可否认的是，本案是由具体的塔吊司机操作过程中致原告受伤的，故本案属于一般侵权，不适用《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条的规定。本案中塔吊由被告浙江新中源建设有限公司承租并管理，故应由被告浙江新中源建设有限公司承担赔偿责任。被告宁波市前湾新能源科技有限公司作为发包方不存在选任方面的过错，故无需承担责任。被告****建设有限公司作为塔吊设备的出租方，现无证据证明塔吊设备存在严重的机械故障，故在本案中亦无需承担侵权责任。至于原告***，其职业是驾驶员，应在驾驶岗位上从事工作，但原告***在塔吊下从事卸货工作，未对自身安全尽到足够的注意义务，对自身伤害的发生也存在过错。综合本案的情形，本院确认原告***、被告浙江新中源建设有限公司分别承担30％、70％的责任。 本案第三个争议焦点为如何确定工伤与侵权竞合时的责任承担。本案中既存在工伤认定，又存在第三人侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款规定：因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。现原告***基于第三人侵权责任纠纷主张被告承担侵权责任，故本案中宜就第三人侵权责任进行认定。至于原告***与第三人****建筑劳务有限公司之间基于劳动合同关系导致的工伤保险待遇纠纷，不属于本案审理范围，可另行理直。 关于被告浙江新中源建设有限公司垫付的医药费60000元及生活费25500元，原告***认为其中25500元并非生活费，而是支付拖欠的工资款。本院通过向案外人***核实，该25500元系替被告浙江新中源建设有限公司支付给原告***的生活费，应在本案被告浙江新中源建设有限公司应支付的款项中扣除。至于原告主张系支付拖欠的工资款，因未向本院提交拖欠工资的证据，故对原告的该主张，本院不予支持。如原告认为被告尚有拖欠工资款，可另行理直。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百七十五条、第一千一百七十九条、第一千一百八十三条、第一千一百九十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条之规定，判决如下： 一、被告浙江新中源建设有限公司赔偿原告***医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、误工费、交通费、鉴定费，合计340856.28元的70％计238599.40元及精神损害抚慰金4900元，共计243499.40元；扣除已垫付的85500元，实际应赔偿157999.40元，款限于本判决发生法律效力之日起十日内履行。 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6679元，由原告***负担3736元，由被告浙江新中源建设有限公司负担2943元，款限于本判决发生法律效力之日起七日内缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院，也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省**市人民法院在线提交上诉状。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，按指定的账户预交上诉案件受理费。逾期不交，作自动撤回上诉处理。 审判员*** 二○二四年二月五日 代书记员范勤