某某、中能（厦门）建设有限公司合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申6141号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1970年1月27日出生，汉族，住河南省新郑市。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中能（厦门）建设有限公司，住所地中国（福建）自由贸易试验区厦门片区象屿路97号厦门国际航运中心D栋8层03**A之十。 法定代表人：***，该公司总经理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中能（厦门）建设有限公司河南分公司，住所地河南省新郑市薛店镇文化路。 法定代表人：***，该公司负责人。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：郑州**房地产有限公司，住所地河南省新郑市薛店镇**大道东侧。 法定代表人：***，该公司总经理。 再审申请人***因与被申请人中能（厦门）建设有限公司（以下简称中能公司）、中能（厦门）建设有限公司河南分公司（以下简称中能河南分公司）、郑州**房地产有限公司（以下简称**公司）合同纠纷一案，因不服河南省高级人民法院（2020）豫民终231号民事判决，向本院申请再审。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 ***申请再审称，（一）***系本案实际施工人。1.***一二审提交的《工程施工承包合同》、转账记录、**品邸小区施工进度造价说明、优化项目清单、图纸会审、设计变更单、结算单、会议纪要、监理通知、录音、录像、***询问笔录等证据，足以证明其系实际工人。2.***与***系合伙关系，没有***的资金、材料、工人工资发放，工程无法施工，没有***的现场组织施工，工程亦无法继续，二者缺一不可。3.案涉工程系***与***共同建造，***与***可就该工程提起诉讼，从一审法院对***的询问笔录内容可知，***放弃诉讼权利，那么除了***，将再无其他人提起本案诉讼。4.从2017年开始施工到2018年6月，工地上一切资金及材料供应均由***提供，***仅负责具体施工，此时工程已经施工至地上6层。（二）2017年12月7日的《工程施工承包合同》已经履行。1.合同签订前，***就已经组织现场施工，且与**公司及中能公司协商工程施工至正负零时先拨款一千万到一千五百万。2.施工过程中，中能河南分公司曾以***为负责人、实际施工人的身份要求解决问题。3.2019年4月11日的会议纪要，因***文化水平低，以为中能公司的意思是因***管理能力差，现场管理人由***换成***。即使该会议纪要内容说的是实际施工人由***更换为***，那么也应当将***前期已完工部分工程造价结算，正式解除合同，与***对接完毕后，再另行与***签订施工合同。中能公司作为挂靠方，没有权利在工程未完工情况下更换施工人。（三）一审鉴定程序违法。1.鉴定机构因地下车库部分施工节点无法确定，要求***补充施工节点的相关材料或予以说明，但***提交的鉴定材料已经包含了施工节点，即使关于地下车库方面的施工节点无法鉴定，按照当时现有的证据，也足以对除地下车库部分之外的工程进行鉴定。2.鉴定机构河南飞洋建设工程咨询有限公司在2019年11月26日明确可以鉴定，且对施工节点向双方当事人进行了核实，嗣后飞洋公司却直接将卷宗退回。3.在2019年12月11日开庭时，***将补充鉴定申诉以及相关材料提交给法院，请求重新鉴定，并将施工节点说明以及两份证据提交给法院，但一审法院仍以证据不足以及未提交新的补充鉴定材料为由不予准许。4.鉴定过程中一审法院审判员及技术科人员存在渎职行为。综上，***依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定，向本院申请再审。 中能河南分公司提交书面意见称，（一）***不是实际施工人，其没有履行《工程施工承包合同》。***无任何证据证明其实际投入资金、实际投入材料和劳力，***一二审中均自认未组织施工，其并非案涉工程实际施工人。（二）一审鉴定程序合法，审理程序正当。中能河南分公司在一审中多次明确不同意鉴定，此种情形下一审启动了鉴定程序，并通过公开摇号方式选定鉴定机构，鉴定不能继续进行系因***未能补充提供鉴定材料所致，一二审法院不准许***重新鉴定，符合法律规定。（三）对***提交的十一份证据材料的真实性、合法性、关联性均不予认可，不能达到其证明目的，证人证言、电话录音、录音、***、庭审录音录像均不是新证据。（四）***涉嫌虚假诉讼，应依法移送公安机关进行处理。***捏造其是实际施工人身份提起本案诉讼，其行为涉嫌虚假诉讼罪，应当移送公安机关处理。综上，请求驳回***的再审申请。 中能公司提交书面意见称，同意中能河南分公司的意见。 **公司提交书面意见称，（一）***无法证明其在案涉工程中有实际施工行为，并非实际施工人，其无权向中能公司河南分公司和**公司主张工程款。1.***在一二审中提交的证据均不能证明其在案涉工程中有实际施工行为，其提交的ZNJS-HN-I7-01号《工程施工承包合同》，并未实际履行，***并未按合同约定履行义务。2.**公司作为发包人，不存在向任何人提前支付工程款的义务。3.***与***之间是否存在合伙关系，与本案无关。（二）***不是案涉工程实际施工人，其不能提供与施工相关的证据，导致鉴定无法继续进行。（三）***恶意诉讼，甚至涉嫌虚假诉讼，对**公司造成巨大损失，请求将本案移送公安机关进行处理。综上，请求驳回***的再审申请。 本院经审查认为，根据***的再审申请事实和理由，本案需审查的问题为：一、***是否为案涉工程实际施工人；二、一审鉴定程序是否违法。 关于***是否为案涉工程实际施工人问题。从本案已查明事实看，虽然中能河南分公司与***于2017年12月7日签订了《工程施工承包合同》，但是并无证据证明***按《工程施工承包合同》约定履行了施工义务，其并非案涉工程实际施工人。首先，2019年4月11日《中能河南分公司会议纪要》明确载明***为案涉工程内部承包人，并拟将***变更为***，***在该会议纪要上签字，并表明“目前***不同意这个方案，我回去跟他们商量一下……”，说明***对在此之前案涉工程的内部承包人为***是认可的。其次，2019年4月25日，中能河南分公司以***未实际履行《工程施工承包合同》为由向***发出解除该合同的通知书，嗣后***与中能河南分公司又于2019年5月9日达成《协议》，合意解除《工程施工承包合同》，双方在《协议》中约定中能河南分公司退还***100万元履约保证金和支付***垫付的外架更换人工费及防护费共计1104811元，但并未约定中能河南分公司应向***支付工程款，该事实进一步表明***并未实际履行案涉《工程施工承包合同》约定的义务，***亦未要求中能河南分公司向其支付案涉工程款，而只是要求中能河南分公司退还其交纳的履约保证金和垫付资金。从中能河南分公司已经按照《协议》约定向***指定账户支付了100万元履约保证金和***签字确认收到防护网费用、电缆防水铝管、工人工资、录像机（发动机、汽油机）共计104559元的事实来看，中能河南分公司已经履行了《协议》约定的义务。再者，***一二审提交的与第三方的租赁合同、人防工程防护设备产品购销合同、钢材购销协议、价格调整确认函、砼结算单、对账单等施工过程中的证据材料上，签字人均是***，不足以证明***依据《工程施工承包合同》履行了施工义务，亦不足以证明其系案涉工程实际施工人，***提交的**品邸小区施工进度造价说明、优化项目清单、图纸会审、设计变更单均非施工过程中形成的材料，不足以证明其对案涉工程进行了施工。此外，***陈述其负责资金、材料、工人工资发放，实际由***施工亦可以印证***并未依据《工程施工承包合同》履行组织案涉工程施工的义务。二审判决认定***并非案涉工程实际施工人，有事实和法律依据，并无不当。因本案系***基于案涉《工程施工承包合同》而提起的诉讼，故***与***之间是否为合伙关系，***能否替代***提起本案诉讼，均不属于本案审查范围，***可另案主张，二审判决亦已向其释明如有相应证据，***可就其为案涉工程实际支出作为合伙事务另行解决，故***相关申请理由不能成立。 关于一审鉴定程序是否违法的问题。一方面，在***所举证据不足以证明其为案涉工程实际施工人情形下，对案涉工程进行鉴定缺乏必要性；另一方面，一审中鉴定最终未能进行系因***未及时提供符合鉴定要求的相关材料，虽然***一审期间提交了补充鉴定申请，但并未提交鉴定所需的材料，且***提交时间亦晚于一审法院告知的截止时间，不足以证明一审鉴定程序违法。此外，***主张鉴定过程中一审法院审判员及技术科人员存在渎职行为，因***未提交证据证明，其申请理由不能成立。 此外，***向本院新提交了11份证据，其新提交的证据中四份证人证言，因缺乏相应的书面证据佐证，仅有证人证言不足以证明***系案涉工程实际施工人；其新提交的录像、录音、通话记录等证据，因不能体现具体形成时间，且相关内容均无其他证据相佐证，亦不足以证明***系案涉工程实际施工人；其提交的与***签订的***，一方面该证据在一二审之前即已存在，不属于新证据，另一方面，该***仅能证明***与***之间的关系，与本案不具有关联性；其提交的一审第四次、第五次开庭视频光盘，因并非来源于一审庭审录像，且相关内容亦不足以证明一审存在程序违法情形。因此，***新提交的该11份证据不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的新证据，均不能引起本案再审。 综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回***的再审申请。 审判长　方　芳 审判员　朱　燕 审判员　*** 二〇二〇年十二月十四日 法官助理*** 书记员***