某某、中能（厦门）建设有限公司合同纠纷二审民事判决书

河南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫民终231号 上诉人（原审原告）：***，男，1970年1月27日出生，汉族，住河南省新郑市。 委托诉讼代理人：**，河南良达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中能（厦门）建设有限公司，住所地中国（福建）自由贸易试验区厦门片区象屿路97号厦门国际航运中心D栋8层03**A之十。 法定代表人：***，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：中能（厦门）建设有限公司河南分公司，住所地新郑市薛店镇文化路。 主要责任人：**，男，1988年8月24日出生，住新郑市薛店镇文化路。 以上二被告共同委托诉讼代理人:***,北京市中闻（深圳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郑州**房地产有限公司。住所地新郑市薛店镇**大道东侧。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人:***,河南博讷律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人中能（厦门）建设有限公司（以下简称中能公司）、中能（厦门）建设有限公司河南分公司（以下简称中能河南分公司）、郑州**房地产有限公司（以下简称**公司）合同纠纷一案，不服郑州市中级人民法院（2019）豫01民初1275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月12日公开开庭进行了审理。***及其委托诉讼代理人**，中能公司、中能河南分公司共同委托诉讼代理人***，**公司委托诉讼代理人***等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、请求将本案发回重审或依法改判，支持***诉讼请求；二、一二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审案件审理事实不清，程序违法，我方已提供已完成工程量及工程造价的鉴定资料，因一审法院拒不接收，以及鉴定机构未按法定程序进行鉴定，致使鉴定无果。我方提供的鉴定证据材料中，证明已完工部分的证据包括图纸、施工现状进度造价审核说明、现场照片、录像等所有材料，上述材料（包括造价审核说明）已包含施工节点。2019年11月6日，我方同飞洋鉴定机构沟通，鉴定机构表示剩余仅剩地下车库部分未鉴定成功，要求提供相关材料或予以说明。2019年11月26日，在飞洋鉴定机构主持下，我方向鉴定机构出具施工节点说明，明确地库的施工节点，并附有施工现状进度造价审核说明（之前已提交）、**品邸小区施工现状进度确认单，该说明及两份证据足以证明施工节点以及已完成工程量，鉴定机构也表示材料已齐全，将会结合现场勘验出具鉴定结论．但鉴定机构发函请求郑州中院技术科补充材料时，技术科却以各种理由拒不接收，并要求我方向承办法官沟通．我方在跟承办法官***沟通时，其却要求我方跟技术科沟通，二部门相互推诿，致使我方无法表达诉求。2019年11月29日我方在跟鉴定公司沟通时，鉴定公司说两三天内进行现场勘验，10号之前就能出鉴定结果，但在沟通后第三天，鉴定机构却突然跟我方说无法鉴定。以上种种情形均说明鉴定机构及一审法院包庇被告，侵犯我方合法诉求。本案中***一审的诉讼请求是依据鉴定结论为前提作出的，在没有鉴定结论前提下，***无法提起具体的诉讼请求。在2019年12月11日最后一次开庭时，***将补充鉴定申请书以及相关材料提交给法庭，请求重新鉴定，并提交施工节点说明以及两份证据，但判决仍以证据不足以及未提交新的补充鉴定材料为由驳回***诉讼请求。二、被上诉人一审中提交了工程造价结论，扣除相关材料款以及实际施工工人的工资，剩余有一千多万的工程款未支付，一审法院对该部分没有核实，审理事实不清。本案一审审理过程中，被上诉人提交相关造价结论以及已支付款项，总造价为三千余万元，而在已支付的工程款中，混凝土、钢筋及模板、工人工资加起来不到两千万，且中间有部分转账既非材料款也非工人工资应当扣除，即使鉴定结论未果，在已有的证据下，剩余工程款被上诉人亦应支付。而一审法院对该部分并未审理，也并未对证据等材料作出明确裁判。三、从***提交的证据来看，中能公司实际控制人为***、**公司实际控股人为***、***，二者具有利益关联.中能河南分公司转给***、***等人的款项是否实际出资，或是属于抽逃出资，或是为了偷税逃税均不清楚，被上诉人提供的借款合同是否实际履行更不清楚，而且中能河南分公司名义上的偿还借款是在***起诉后发生的，是否是为了逃避履行，一审法院对上述问题避而不谈。四、***提交的证据中，重要证据包括造价审核说明以及工程量确认单中的工程量，均为中能河南分公司提供。招投标时***被迫以中能公司的名义进行招投标，故大部分施工手续材料均在中能公司处，在出场时所有钢筋也留在现场，为此***多次报警，造成***搜集证据困难重重。五、***一审提交的证据足以证实其是案涉工程实际施工人。**公司与中能公司、中能河南分公司不能以***向第三方借款就排除***实际施工人身份。六、中能河南分公司始终否认支付过工程款，从中能公司账户中支付的所有工程款均系***向第三方借款，且扣了砍头息。中能河南分公司实际用于工程转账不到一千九百万，一审开庭后，中能河南分公司在法院未确定款项性质及具体金额情况下将借款和利息全部支付给第三方，以未经过***同意的授权委托书为依据对工程进行工程量确认及结算，明显违背事实。 中能公司、中能河南分公司共同答辩辩称，一、一审鉴定程序合法。一审中，***未能提供任何能够证明工程量、工程造价的鉴定材料，鉴定机构退回鉴定符合法律规定，程序合法，进而鉴定程序无法开展，一审法院对此认定正确。***在涉案工程中无任何具体施工行为，其在一审中也未提交任何证据证明其参与实际施工，这是其无法提供鉴定材料的根本原因。1、***在一审中提交的与中能河南分公司签订的《工程施工承包合同》并非合同双方的合意，且未实际履行。经一审法庭调查及中能河南分公司的陈述可知：***在常年累月的非法高利放贷中积累了大量的诉讼经验，其所提交的《工程施工承包合同》系在其充分利用中能河南分公司初到河南，人员组织尚不够完善，印章管理疏漏的情况，故技重施在其他案件中惯用的伎俩，收买前期分公司印章管理人，让其私下给他盖章。且印章管理人私下盖完章后***也并未履行该合同约定：如保证金的缴纳、人工组织与管理、材料费、设备费和人工费的支出等。况且有实质合同关系和真正履行义务的实际施工人另有其人，这导致中能河南分公司及总公司的管理人员一直不知道***和这份实质虚假合同的存在。因此，这份合同并非中能河南分公司的真实意思表示。2、***穷尽违法途径仍未能提供证据证明其参与工程实际施工。即便***采取到中能河南分公司项目档案室盗抢、偷录偷拍、威逼利诱等违法手段企图获得其未参与施工、不知悉的项目材料，但一审***提交的所谓“证据”均不能证明其实际参与项目施工。3、在一审法院数次要求***补充鉴定材料情况下，***无法提供，其应承担举证不能的法律后果、因***未参与任何施工，因此无法提供证明工程量、工程造价的证据。一审中，***采用了申请鉴定的方式及团伙盗抢工程资料的方式，但仍然未能提供任何可供鉴定的材料。在一审法院充分给予***补充鉴定材料的情况下，***未能提供，一审法院判决由***承担举证不能的法律后果系正确适用法律。因***缺乏参与实际施工的基础条件，故而无法提供证明工程量、工程造价的材料，鉴定机构无法进行鉴定。故一审法院认定事实、适用法律正确。二、案涉工程款已结算并支付完成，***非合同当事人无权对结算提出异议。案涉工程款已与实际施工人（其与中能河南分公司既有合同关系，又有实际履约行为）进行了结算和支付，***不是实际施工人，无权对施工主体间的结算协议提出异议。即便***与本案的实际施工人内部存在协议约定，应向实际施工人、而非中能公司及其河南分公司主张权利。三、关于***的其他上诉理由，均与本案无关，非本案的审理范围。四、***对中能公司及其河南分公司进行恶意诉讼，已构成虚假诉讼罪，法院应依法追究其相关刑事责任，移交公安机关进行处理。1、***将与其无直接法律关系的中能公司及其河南分公司列为被告并进行恶意财产保全，导致中能公司及其河南分公司经营困难。2、***恶意提起诉讼、盗抢材料，涉嫌虚假诉讼罪。综上，***的上诉理由无法成立，故请求法院依法驳回其上诉请求。 **公司答辩称，一、一审中，***未能提供任何能够证明工程量、工程造价的鉴定材料，鉴定机构退回鉴定符合法律规定，程序合法，鉴定程序无法展开，一审认定正确。***在涉案工程中无任何具体施工行为，一审中也未能提交任何证明其实际参与施工的证据，这是***无法提供鉴定材料的根本原因。***提交的其与中能河南分公司签订的《工程施工承包合同》并非双方合意，且未实际履行。二、案涉工程款已经结算并支付完成，***非合同当事人，无权对结算提出异议。三、***的其他上诉理由与本案无关，并非本案审理范围。四、***恶意诉讼，构成虚假诉讼罪，法院应移交公安机关处理。 ***向一审法院起诉请求：一、依法确认***与中能河南分公司于2017年12月7日签订的《工程施工承包合同》无效。二、判令中能河南分公司支付***建设工程施工款4000万元（暂定，具体金额以工程造价鉴定结果为准）。中能公司对前述债务承担连带清偿责任。**公司在欠付中能河南分公司工程款范围内对***承担连带清偿责任。3、本案诉讼费用由被告承担。 对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 一、**公司作为发包人，为其开发位于河南省××店镇翠竹路的**品邸小区，与承包人中能公司签订一份承包合同，工程内容：总建筑面积约72504.51㎡，其中地上建筑面积约57650.68㎡，地下建筑面积约14853.83㎡；6栋住宅（18层+1层地下室）、配套用房、地下车库等。工程承包范围：施工图纸范围内的所有土建、安装、装饰公司【不含电梯、智能化、发包人指定部分土方工程、室外工程（小区雨水、污水、供配电、道路、绿化、景观、夜景）、精装修工程等】、具体详见工程量清单及编制说明。合同总价款:108859356.95元；工程款支付：本工程不支付工程预付款，工程进度款的支付时间是（1）1#-6#楼及地下车库全部顶板结构封顶完成后，支付该节点实际完成工程量造价的80%；（2）1#-6#楼及地下车库主体竣工验收合格且乙方提供“墙体材料专项基金”的退还材料后，支付至该节点实际完成工程量造价的80%；（3）1#-6#楼及地下车库初验验收合格后，支付至合同总造价的90%；（4）1#-6#楼及地下车**工验收合格并办理结算后，全部交付使用、竣工资料移交且取得《新郑市房屋建筑工程竣工备案证明书》后5日内支付至合同结算总价的95%；（5）1#-6#楼及地下车库协助甲方办理不动产预告登记相关手续，提供甲方对承包方工程款已结清的支付凭证证明后，支付至合同结算总价的97%；（6）1#-6#楼及地下车库保修金为合同结算总价的3%。合同尾部中能公司委托代理人处签署有***名字并按有指印。 二、2017年12月7日，中能河南分公司作为甲方、***作为乙方共同签订《工程施工承包合同》，***保证在本合同约定的工程范围内全面履行中能公司与业主签订的施工合同的各项义务与责任。包含双方签订具体工程及附件1《安全生产责任协议书》、附件2《农民工工资按时支付承诺函》，工程范围同中能公司与**公司签订的承包合同，工程价款的结算与支付按主合同有关计量支付规定办理，同时约定***需提供履约担保，即在签订合同之前***向中能河南分公司支付300万元。 2017年12月15日，***与中能公司签订《工程项目印章使用管理协议》，约定中能公司刻制“厦门中能建设有限公司**品邸小区工程技术资料专用章”一枚供***使用。 三、2019年4月11日，中能河南分公司召集***、***、***、***、**共同讨论**品邸小区项目内部承包人由***换为***事宜，并形成《中能河南分公司会议纪要》，主要内容为：***提出“**品邸小区项目，***作为内部承包人未尽合同义务，致使实际施工进度滞后业主下达的工程进度计划15%以上，已经严重影响到工期。且***现场管理能力差，施工组织工作混乱，资金也出现问题，不能支撑施工进度。***目前提供了部分资金和房产抵押用于项目。在此情况下，经公司领导讨论决定，***已不能完成项目的施工任务，**品邸小区项目内部承包人应由***变更为***”。***称“目前***不同意这个方案，我回去跟他们商量一下，还有***、***，我在下周一（2019年4月15日）10:00前回复公司”。上述参会人员均在会议纪要上签名。 四、2019年4月25日，中能河南分公司向***发出一份《解除合同通知书》，称***未实际履行双方2017年12月7日签订的《工程施工承包合同》，已构成根本违约，自本通知书送达之日解除该合同并撤销对***的所有授权委托。 五、2019年5月9日，***与中能河南分公司签订一份《协议》，内容为：（一）双方同意自本协议生效之日起解除双方于2017年12月7日签订的《工程施工承包合同》。（二）中能河南分公司于本协议生效前返还乙方于2019年4月2日、3日通过**账户支付中能河南分公司收款人***账户的100万元履约保证金、***为中能河南分公司垫付的外架更换人工费35252元及防护网等货款69559元，以上共计1104811元，上述款项***授权中能河南分公司转款至工商银行新郑支行62×××17**账户。（三）本协议由双方签字后，中能河南分公司将协议第二条约定款项付款至**账户后生效。 2019年5月10日，中能河南分公司通过***兴业银行账户向**工商银行62×××17账户转账100万元。2019年5月16日，***签字确认收到防护网费用63800元、电缆防水铝管1159元、工人工资35000元、录像机（发动机、汽油机）4600元，共计104559元。 六、2019年10月8日，一审法院依***申请“对***已完成的**品邸小区商品房建设施工工程进行工程量及工程造价鉴定”委托河南飞洋建设工程咨询有限公司（以下简称飞洋公司）进行司法鉴定。2019年10月14日，飞洋公司发函要求***补充开工报告、全套施工蓝图、施工现场签证单、施工日记、监理日记等22项鉴定资料。2019年11月5日，飞洋公司再次发函要求补充***已完工程的施工节点划分。2019年12月2日，一审法院司法技术处作出退案通知，告知因鉴定材料不足致鉴定不能，退回鉴定。2019年12月11日，***申请重新鉴定，理由是因鉴定无果，导致无法核算出具体金额及损失。 以上事实由《承包合同》《工程施工承包合同》《工程项目印章使用管理协议》《会议纪要》《解除合同通知书》《协议》、汇款凭证等及开庭笔录为证。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。***与中能河南分公司于2017年12月7日所签订《工程施工承包合同》，符合司法解释所规定的无效情形，故***请求确认其与中能河南分公司2017年12月7日签订的《工程施工承包合同》无效的主张，一审法院予以支持。 关于***诉请中能河南分公司支付工程款4000万元（暂定，具体金额以工程造价鉴定结果为准）。一审法院依***申请依法委托飞洋公司进行司法鉴定，但经过两次要求补充鉴定材料，最终因鉴定材料不足而被退回鉴定，导致鉴定程序根本无法推进。根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故***应承担举证不能的不利后果。一审法院对***请求被告中能河南分公司支付工程款的诉讼请求不予支持。 关于***申请重新鉴定的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，重新鉴定是指当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议进而可以提出重新鉴定申请，是否准许由人民法院决定。而本案中，鉴定机构并未作出鉴定结论，而是因鉴定材料不足导致鉴定不能退回鉴定，且***提出重新鉴定时并未提交新的补充鉴定材料，故对于***申请重新鉴定的理由，缺乏法律依据和事实依据，一审法院不予准许。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、确认***与被告厦门中能建设有限公司河南分公司2017年12月7日签订的《工程施工承包合同》无效； 二、驳回***的其他诉讼请求。 案件受理费241800元，诉讼保全费5000元，由原告***负担。 本院二审期间，***提交新证据五组。第一组新证据盛华建设工程项目管理有限责任公司于2020年4月出具的《**品邸工程结算书》一套，该结算书是***委***建设工程管理项目有限责任公司对向一审鉴定机构提交完全一模一样的材料所做结算。第二组新证据2018年2月7日***与中能河南分公司前法人谢坤电话录音一份，拟证明1.***系实际施工人，且因**公司随意派遣无关人员掌控工地以及材料价格，并且吃拿卡要进行索要回扣，致使***施工困难重重，增加成本。2.开始施工时与**公司口头协商干到±0先支付1000万，后期却未履行。第三组新证据2018年3月8日***与***（**公司项目高管）电话录音一份，结合一审2017年12月14日***农民工工资保障金转账凭证，共同证明41.5万元系***所交款项系农民工工资保证金，同时佐证***是实际施工人。第四组新证据2019年11月29日邮寄单一份，**品邸小区施工现状进度确认单复印件一份、**品邸小区施工现状进度、造价审核说明复印件一份。结合***一审提交的**品邸小区施工现状进度造价审核说明，证明***在鉴定过程中向一审审判人员提交补充资料进行鉴定，且该证据中的施工现状与鉴定证据目录证据三是一致的，是可以鉴定的，一审因种种原因未有鉴定结果。2019年12月2日***与邮政快递电话录音一份，结合2019年11月29日的邮寄单证明***在鉴定结论出具之前补充鉴定材料因种种原因，审判人员没有接收。第五组新证据***与中能河南分公司员工电话录音一份，与鉴定单位人员录音一份，证明中能河南分公司通知***领取涉案工程的工程结算初稿，及鉴定人员表示可鉴定等事实。 中能公司、中能河南分公司共同对***提交的新证据质证称，对新证据一《**品邸工程结算书》的证据三性均不予认可。首先，该工程结算书不符合《建设项目工程竣工决算编制过程》及最高人民法院公报案例对有效工程结算书的形式要求。该工程结算书上没有委托人，没有建设单位、施工单位，没有形成时间，没有造价相关人员的资质证明，不符合证据形式要求。其次，该工程结算书编制说明陈述发包人提供过资料，但是该工程结算书里面没有任何发包人信息，同时发包人**公司也没有向华春公司提供过任何资料。因此该阐述内容是虚假的。第三，建设工程项目竣工结算编制规程里面所规定的需要有工程相关合同变更签证、工程结算资料等有关资料，但该结算书是按照图纸、工程量清单这种理论上来做出来的，从内容上看其本质是一个招标控制价文件，并非结算书，并不是实际工程造价的反映。招标控制价文件不能证明工程已完工情况，更不能证明***主张的所谓已完工工程量及工程造价。在一审鉴定程序当中，***所谓的图纸以及工程量清单，也向鉴定机构进行提交了，包括工程量清单两份施工图纸蓝图九卷，和该编制说明是一致的。一审程序当中双方也对该证据质证，否定了该鉴定材料与本案的关联性。最终一审法院的鉴定因鉴定材料不足以致鉴定不能。一审的鉴定程序从结果上已经反证并否认该鉴定材料与本案的关联性。一审鉴定程序的证据力，远远大于自行委托编制的结算书。对新证据二、三录音的证据三性均不予认可。上述录音无法确定形成时间，无法确定录音的人物以及与本案关联性。对新证据四邮件交寄单，2019年12月2日录音证据三性均不认可。如证据形成时间如***所述为2019年12月2日，那么该录音和2019年11月29日邮寄单均不属于二审新证据。且邮寄单写明寄送文件为“补充鉴定申请书一份”，而非补充鉴定材料。一审已就鉴定申请即重新鉴定申请进行处理。**品邸小区施工现状进度确认单，**品邸小区施工现状进度造价审核说明是中能河南分公司在一审中提交的证据。对新证据五两份录音，均不认可证据三性，无法确定形成时间、录音人物身份、通话内容不涉及案涉工程任何内容。其他质证意见同新证据二三，证据形式不符合二审新证据。 **公司对***提交的新证据质证称，对第一组证据工程结算书两册的真实性、合法性以及关联性均有异议。该工程结算书不符合工程结算的程序要求和实体要求：该工程结算书内容虚假，质证人作为发包人，从未向该工程结算书的编制单位提供过任何资料。因此，结算书中“控制价编制依据”涉及工程资料内容为“依据发包人提供的施工图纸、已标价工程量清单及编制说明”显然是造假，该工程结算书也是虚假资料。2、该工程结算书不符合形式要求：无委托来源、无建设单位和施工单位的名称及签章、无形成时间、无造价相关人员的资质证明等；3、该工程结算书违反建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）第4.1.5的规定，编制依据不充分、不完整、不客观，当然所得出结论与事实也不会相符；4、结合一审中***经两次要求补充鉴定材料仍提供不足，导致司法鉴定程序无法推进，二审中其并没有提供与鉴定相关的证据，单方面提供工程结算书，明显与法律规定不符，不应被采纳。对第二组新证据***与**2018年2月7日电话录音的真实性、合法性以及关联性均有异议。形式上讲，该录音材料无电话号码，也无被录音人的身份，真实性以及合法性均有问题。从录音内容上看，也没有涉及到与涉案工程相关的信息，不能证明其系实际施工人和有关约定支付的证明目的。对第三组新证据***与***2018年3月8日电话录音真实性、合法性以及关联性均有异议。从形式上讲，该录音材料无电话号码，也无被录音人的身份，真实性以及合法性均有问题。从录音内容上看，该录音的形成时间为2018年3月8日，与其提交的日期为2017年12月14日的保证金缴纳凭证不能相互印证；也不能证明农民工工资保证金的缴纳与涉案工程有关，更不能证明是***本人针对涉案工程缴纳的保证金。对第四组新证据1、施工现状进度确认单、造价审核说明为照片打印件(***无法提供原照片及该照片的原始载体)，该材料实质上来源于中能公司一审中提供的证据，并非属于***提交的新证据，且与其本人没有任何关系。此外，该组证据更证明不了***已完工工程量。2、***与邮政快递电话录音真实性、合法性以及关联性均有异议。该录音证据未核实对方的身份信息，不能确定录音中对方的身份，有伪造嫌疑，真实性不能确认；证据中该录音的形成时间显示为“2020年3月25日”，此时本案在二审审理中，***不应再向一审法院邮寄材料，不符合实际；该录音中未提及也无法证明邮寄的内容，不能达到证明目的。3、邮寄单的真实性、合法性以及关联性均有异议。该邮寄单只是邮寄收据，未提供收寄回执，是否寄出还有待确定；邮寄单显示内容为“补充鉴定申请书”，结合一审判决已对***“重新申请鉴定”的问题作出了认定，可见一审法院是收到过***的“重新鉴定申请”的，一审审理程序并无问题。对第五组新证据***与中能河南分公司员工电话录音证据的真实性、合法性以及关联性均有异议。该录音证据不能确认双方的身份，尤其无法确认对方声称的中能员工的身份信息，且根据通话内容也没有涉及涉案工程的任何内容，不能达到任何证明目的。对***与一审鉴定机构工作人员电话录音的证据真实性、合法性以及关联性均有异议。该录音证据不能确定录音中对方的身份信息，有伪造嫌疑；该证据形成时间显示为2020年3月25日，此时本案已经在二审法院审理中，而录音内容中***所称的“案子”已经撤诉了，所以与本案无关；整个对话内容也没有显示任何涉及涉案项目“***已完工工程量”，并不能证明其所要证明的事项。 本院对***提交的二审新证据认定如下：对新证据二、三、四、五中的通话录音，无法确认通话人身份，中能公司、中能河南分公司、**公司均不认可证据真实性，本院对上述通话录音真实性不予认可。对新证据一盛华建设工程项目管理有限责任公司于2020年4月出具的《**品邸工程结算书》，真实性本院予以认可；对新证据四中的2019年11月29日邮寄单的真实性予以认可。**品邸小区施工现状进度确认单复印件一份、**品邸小区施工现状进度、造价审核说明复印件一份不属于二审新证据。对新证据一、四的关联性、证明力、证明目的，本院结合其他证据综合评价认定。 本院二审查明的案件事实与一审法院查明事实一致。 本院二审期间，厦门中能建设有限公司名称变更为中能（厦门）建设有限公司，厦门中能建设有限公司河南分公司名称变更为中能（厦门）建设有限公司河南分公司。 根据各方当事人上诉和答辩意见,并经征询当事人意见,本院归纳确定二审审理的焦点问题如下：一、***是否是案涉工程实际施工人；二、原审是否存在鉴定程序违法情形。 本院认为，一、关于***的身份问题。经查，***2017年12月7日与中能河南分公司签订了《工程施工承包合同》，约定由***全面履行中能公司与**公司签订的施工合同的各项义务与责任，但中能河南分公司已于2019年4月25日向***发出《解除合同通知书》，并撤销对***的所有授权委托。随后，***与中能河南分公司又于2019年5月9日签订《协议》，确认双方同意自该协议生效之日起解除上述2017年12月7日《工程施工承包合同》，还约定《协议》由双方签字后，中能河南分公司将协议约定款项付款至**账户后生效。中能河南分公司已按照该协议约定，于2019年5月10日向**银行账户转账退还履约保证金100万元。2019年5月16日，***签字确认收到防护网费用63800元、电缆防水铝管1159元、工人工资35000元、录像机（发动机、汽油机）4600元，共计104559元。即在本案一审确认双方《工程施工承包合同》因违反法律强制性规定无效前，双方已经以协议方式终止了上述合同所涉权利义务关系。 实际施工人系指与发包人实际履行发包人与承包人之间合同，实际投入资金、材料和劳力，组织工程施工的民事主体。***认可2019年4月11日，中能河南分公司召集***等人讨论案涉项目内部承包人由***换为***事宜所形成《中能河南分公司会议纪要》的真实性，该会议纪要内容反映，前期施工的内部承包人为***，***提供过部分资金和房产抵押用于项目。拟将内部承包人由***变更为***。***称“目前***不同意这个方案，我回去跟他们商量一下，还有***、***，我在下周一（2019年4月15日）10:00前回复公司”，但4月25日中能公司向***发出解除合同通知后，***未提交证据证实其已变更为实际施工人。***虽然就案涉工程有支付货款、垫付农民工保障金等行为，但未提交其实际履行了组织案涉工程具体施工义务的相关证据，其提交的与第三方的租赁合同、人防工程防护设备产品购销合同、钢材购销协议、价格调整确认函、砼结算单、对账单等证据上，签字人均为***。***以实际施工人身份主张案涉工程款理据不足。***上诉所称中能公司、中能河南分公司、**公司之间股东关系、借款关系，及对***的付款情况等问题，亦不属于本案审理范围。***二审庭审中称其与***就案涉工程为合伙关系，自己为投资人，如有相应证据，***就其实际支付购买案涉工程所用部分建筑材料货款，可作为合伙事务另行解决。 二、关于原审鉴定程序是否合法问题。***上诉称原审拒绝接受其提交的补充鉴定材料，导致鉴定不能。经查，一审中，***申请就其施工工程量及工程造价进行鉴定，2019年11月7日一审法院最后一次通知***，告知其于2019年11月11日上午9时前按照鉴定单位《提请委托人补充证据的函》提交补充材料，并告知了逾期提交后果。2019年12月2日，鉴定单位以鉴定材料不足导致鉴定不能为由退回鉴定。二审期间，***提交新证据2019年11月29日邮寄单一份拟证实其补充鉴定材料被一审法院拒收，首先该邮寄单显示寄送文件为补充鉴定申请书一份而非***所称补充鉴定材料，其次寄送时间已经晚于一审法院告知的截止时间，不足以证实***主张一审鉴定程序违法的证明目的。***提交的新证据：******建设工程项目管理有限责任公司出具的《**品邸工程结算书》，拟证实以原审提交的鉴定材料可做造价鉴定。经查，该《**品邸工程结算书》依据发包人提供的施工图纸、已标价工程量清单及编制说明、《建设工程工程量清单计价规范》《河南省房屋建筑与装饰上工程预算定额》等资料编制，汇总表注：本表适用于建设项目招标控制价或招标报价的汇总。该结算书缺乏施工方案、开竣工报告、竣工验收资料、技术核定及现场签证资料等造价鉴定资料，实际是依据施工图纸和工程量清单做的预算价编制，既不符合双方有关工程价款结算的约定，也不属于当事人诉讼外委托专业机构出具的咨询意见，更不符合工程结算书的形式要件，本院不予采信。***上诉所称原审中鉴定机构与法院之间相互推诿亦未提交证据证实，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费241800.0元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　张　琳 审判员　　金　悦 二〇二〇年七月十日 法官助理** 书记员***