中交一公局西南工程有限公司、朱明刚劳动争议二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川01民终6440号

上诉人（原审原告/被告）：中交一公局西南工程有限公司，住所地：四川省成都市青羊区广富路239号N区10栋。

法定代表人：刘库，执行董事。

委托诉讼代理人：董燃燃，四川英济律师事务所律师。

被上诉人（原审被告／原告）：朱明刚，男，1974年11月12日出生，汉族，住重庆市奉节县。

委托诉讼代理人：沈萍，四川华西律师事务所律师。

原审被告：中交隧道工程局有限公司，住所地：北京市朝阳区利泽东二路2号院2号楼-1至8层101内607。

法定代表人：卢静，董事长。

上诉人中交一公局西南工程有限公司（以下简称中交西南公司）因与被上诉人朱明刚、原审被告中交隧道工程局有限公司（以下简称中交公司）劳动争议一案，不服四川省成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初15677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法由审判员滕洁适用普通程序独任行了审理。本案现已审理终结。

上诉人中交西南公司上诉请求：撤销四川省成都市青羊区人民法院作出的（2019）川0105民初15677号民事判决，依法改判驳回朱明刚的一审全部诉讼请求。事实和理由：中交西南公司虽然没有给朱明刚购买社会保险，但根据双方签订的《劳动合同》的约定，明确中交西南公司发放的工资中包含了用人单位需缴纳的社会保险部分，朱明刚自行办理社保手续，并要求中交西南公司不再重复缴纳，且用人单位缴纳社会保险部分已经实际发放给了朱明刚。虽然双方当事人合同约定违反法律强制性规定而归于无效，朱明刚也明显存在过错，但朱明刚从未提出异议也未要求中交西南公司购买社会保险、补缴纳社会保险。在此情况下，朱明刚要求中交西南公司支付经济补偿金，明显违背诚实信用原则。

劳动者主张加班的应当对加班的事实承担举证责任，朱明刚提供的考勤表证明其存在延长工作时间，但中交西南公司实行的是以年为周期的综合计算工时工作制，考勤表不能证明其存在加班的事实，其应当承担举证不能的法律后果。同时，一审法院按照每天8小时计算朱明刚工作时间既无法律依据，也违背基本事实。一审认定朱明刚2007年进入中交西南公司，但中交西南公司2012年才成立。朱明刚所在的项目已经在2016年11月停工，虽然项目工地有考勤记录，但实际上大部分时间无需工作，完全达不到每天工作8小时。朱明刚2018年的年休假已经在2018年2月10日至21日连同春节的7天法定节假日一起休完，2019年的年休假已于2019年1月26日至2月12日连同春节法定的7天节假日一起休完。一审法院认为不足以证明该休假为年休假，完全忽视该期间中交西南公司全额支付了朱明刚的工资的事实，更未考虑朱明刚此前均采用该模式休年休假和其他员工均采用该休假模式的事实。一审法院计算朱明刚的未休年休假与延长工作时间加班存在重复计算的问题。根据四川省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第8条“用人单位与劳动者约定，工资中包括应由用人单位负担的养老、医疗、失业等社会保险金或者劳动者单方承诺自愿放弃社会保险的，应认定此类约定或承诺无效。劳动者明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿金的，人民法院应予支持。”的规定，朱明刚未给予中交西南公司合理期限，直接以中交西南公司未缴纳社会保险为由要求支付经济补偿金，应当不予支持。朱明刚与中交西南公司的劳动合同中约定工资包含用人单位需负担的社会保险部分，中交西南公司也实际支付。该约定虽然无效，但朱明刚长时间并未提出异议，也未要求单位办理社会保险手续、补缴纳社保，根据上述规定，其主张的经济补偿金不应得到支持。朱明刚无权请求经济补偿金、未休年休假工资及加班工资。一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法支持中交西南公司的上诉请求。

被上诉人朱明刚辩称，由于中交西南公司未给朱明刚缴纳社会保险，朱明刚因此提出离职，双方劳动合同的关于社会保险部分约定因违反法律的强制性规定而无效，朱明刚主张中交西南公司未给其购买社会保险的经济补偿金是合理的。员工入职以后，用人单位应当为员工购买社会保险，故不存在中交西南公司所说需要一定的合理期间才予以购买。朱明刚主张的经济补偿金应当得到支持。朱明刚并未休年休假，中交西南公司提到春节休假包含年休假，但春节和年休假是不同的概念，中交西南公司并未提交任何证据证明安排朱明刚进行年休假。朱明刚主张的未休年休假工资应当得到支持。朱明刚在一审庭审中提交了考勤表，根据考勤表的显示，朱明刚存在延长时间加班的事实，中交西南公司应当支付其加班工资。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告中交公司书面辩称，中交公司并非用工单位，与朱明刚不存在劳动关系，不应当承担责任。中交西南公司的上诉请求成立，请求二审法院予以审查。

中交西南公司向一审法院起诉请求：中交西南公司无需向朱明刚支付经济补偿金56250元和年休假工资5793元，并由朱明刚承担本案诉讼费用。

朱明刚向一审法院起诉请求：中交西南公司、中交公司支付朱明刚休息日工作的工资43034.48元、延长工作时间的工资37874.48元、法定节假日工作的工资6327.59元、2019年4月21日至5月24日工资5327.59元，并承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：朱明刚2006年1月应聘到中交公司工作，于2007年4月被派至中交西南公司所属项目部工作，先后担任司机、办公室主任。2014年6月1日，朱明刚与中交西南公司签订了以完成一定工作任务为期限的劳动合同，约定执行综合计算工时或不定时规章制度，工资中包含各项保险单位缴纳部分，朱明刚自行办理有关社会保险手续。朱明刚月平均工资为4500元。考勤表显示，朱明刚在2018年2月10日至2月21日休事假12天，2018年4月11日至4月13日休事假4天，在2019年1月25日至2月12日休事假19天。2019年4月底，双方协商解除劳动合同事宜，2019年5月1日起，朱明刚未实际为中交西南公司提供劳动。2019年5月25日，朱明刚以中交西南公司未依法购买社会保险为由向其提出离职。中交西南公司项目部支付了朱明刚当月工资1700元。

2019年7月2日，朱明刚向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：中交西南公司、中交公司向朱明刚支付解除劳动合同经济补偿金56250元，年休假工资5793.1元，休息日加班工资43034.48元，延长工作时间加班工资37874.48元，法定节假日加班工资6327.59元，缴纳朱明刚工作期间的社会保险。2019年9月3日，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出成劳人仲案[2019]1738号《仲裁裁决书》，裁决：中交西南公司向朱明刚支付经济补偿金56250元、年休假工资5793元，驳回朱明刚的其他仲裁请求。朱明刚、中交西南公司均不服该裁决，分别向一审法院提起诉讼。

一审法院另查明，2016年6月6日，人力资源和社会保障部对中国交通建设集团有限公司出具《关于批复中国交通建设集团有限公司部分岗位实行特殊工时制度的函》，其中载明“对航务、航道、公路、铁路、市政、房地产等项目施工现场工作人员，勘察、设计单位的野外作业人员及需要到野外作业现场从事技术研究、咨询、设计等工作的人员，实施以季度为周期的综合计算工时工作制。本批复适用于公司总部及其在境内的所属全资、控股子公司。上述岗位人员实行不定时工作制和综合计算工时制的时限为3年”。中交西南公司系中国交通建设集团有限公司下属企业。中国交通建设股份有限公司于2016年7月22日印发《关于印发<中交集团暨中国交建员工工作时间实施办法>的通知》，向各下属企业、子公司及项目部就标准工时制、不定时工作制、综合工作制的事实范围、内容进行了通知。2019年3月21日，朱明刚参加了集团公司制度培训会议，学习了该制度。

一审庭审中，中交西南公司陈述朱明刚所在的项目工地的全体工作人员在2019年春节期间均按照春节假期进行休假，2019年1月26日至2019年2月12日朱明刚在春节期间内休息了18天，2018年的春节期间，朱明刚休息了12天，其年休假已休。朱明刚对休假事实认可，但提出根据考勤表记载系事假而非年休假。

一审法院认为，中交西南公司与朱明刚对于双方之间存在劳动关系的事实均认可，一审法院对此予以确认。

依法为员工缴纳社会保险系用人单位的法定义务，中交西南公司与朱明刚在劳动合同中约定由朱明刚自己办理缴纳社会保险手续的条款，因违反法律的强制性规定，应属无效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”的规定，朱明刚以中交西南公司未依法为其缴纳社会保险为由提出离职，符合前述法律规定的劳动者可以解除劳动合同的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依据本法第三十八条规定解除劳动合同的……”之规定，中交西南公司应当向朱明刚支付经济补偿金。关于工作年限，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，朱明刚提出其在2006年1月入职中交公司，并于2007年4月被派至中交西南公司工作，并提交了其在工作群中的员工表格予以证明，中交西南公司对此不认可，但又未提交证据证明朱明刚的入职时间，根据前述法律规定，应由中交西南公司承担举证不能的后果，故一审法院对朱明刚的陈述予以采信。根据双方在一审庭审中的陈述，朱明刚虽然在2019年5月仍然待在项目所在工地，但中交西南公司在2019年5月1日开始即未向朱明刚布置工作任务，朱明刚至此亦未实际为中交西南公司提供劳动，故双方的劳动关系于2019年4月30日结束。故中交西南公司应当向朱明刚支付经济补偿金56250元（4500元／月×12.5个月）。根据前述认定，朱明刚自2019年5月1日起，虽然仍然待在项目部，但并未实际为中交西南公司提供劳动，故中交西南公司不应支付2019年5月1日至20日的工资。

中交西南公司对于项目部实行的是以年为周期的综合计算工时工作制，故对朱明刚要求中交西南公司支付周末休息日工作的工资及法定节假日工作的工资的诉讼请求不予支持。中交西南公司的考勤记录，因该考勤记录未标明每天的考勤时间，故一审法院按每天工作8小时计算，根据考前记录，朱明刚在2018年1月1日至12月31日期间的工作时间为2800小时（350天×8小时），故中交西南公司应向朱明刚支付2018年延长工作时间工资32400元[4500元／月×12个月÷2000小时×（2800小时-2000小时）×1.5倍]。朱明刚与中交西南公司的劳动关系在2019年4月30日解除，其在2019年工作时间未满一年的计算周期，故中交西南公司不应支付该期间延长工作时间工资。

朱明刚在2018年春节以及2019年春节的休假，中交西南公司提出超过国家法定假期的时间为年休假，但未提交其公司在该期间让员工统一休年休假的证据，且考勤记录该期间为事假，故一审法院对中交西南公司的该意见不予采纳。朱明刚在这段时间所休的假期，作为其在年周期内休息的时间计算。综上，中交西南公司未举证证明朱明刚在2018年、2019年已休年休假，故应向朱明刚支付年休假工资5793元。

朱明刚要求中交西南公司、中交公司为其缴纳工作期间的社会保险的仲裁请求，因不属于人民法院民事案件受案范围，一审法院不予处理。

中交公司并非朱明刚的用人单位，其与朱明刚不存在劳动关系，不应当承担责任。

综上，朱明刚的部分诉讼请求成立，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、中交西南公司于判决发生法律效力之日起十日内向朱明刚支付经济补偿金56520元、年休假工资5793元、延长工作时间工资32400元；二、驳回朱明刚的其他诉讼请求；三、驳回中交西南公司的诉讼请求。中交西南公司诉朱明刚的案件受理费5元，朱明刚诉中交西南公司的案件受理费5元，以上共计10元，由中交西南公司承担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未提交新证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院二审中另查明，成都市市场监督管理局于2019年9月12日作出《准予变更登记通知书》，准予中交隧道局第四工程有限公司变更登记为中交一公局西南工程有限公司。2019年12月30日，成都市市场监督管理局对其登记并发放《营业执照》。

本院认为，根据上诉人中交西南公司的上诉理由、被上诉人朱明刚的答辩意见以及原审被告中交公司的述称，本案争议的焦点为：中交西南公司是否应当支付朱明刚经济补偿金、未休年休假工资及加班工资。针对焦点问题，本院评判如下：

关于经济补偿金的问题。中交西南公司主张未给朱明刚购买社会保险是与朱明刚协商约定的，朱明刚以中交西南公司未购买社会保险为由主张经济补偿金不符合公平原则。对此，本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，交纳社会保险”，《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。”之规定，中交西南公司为朱明刚缴纳社会保险费是其的法定义务，双方在劳动合同中对朱明刚自行购买社会保险的约定，因违反法律强制性规定而无效。由于中交西南公司未依法为朱明刚购买社会保险，朱明刚可以根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依据本法第三十八条规定解除劳动合同的……”之规定，解除与中交西南公司的劳动合同并主张经济补偿金。中交西南公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于未休年休假工资的问题。中交西南公司主张2018年2月10日至21日，2019年1月26日至2月12日，朱明刚连同春节7天法定节假日，已经将2018年7天及2019年7天年休假休完，中交西南公司不应当向朱明刚支付未休年休假工资。对此，本院认为，职工享受带薪年休假，是劳动法律、法规为保障职工休息休假权利，调动职工工作积极性的福利待遇。用人单位应当安排劳动者享受年休假而未安排的情况下应当向劳动者支付未休年休假工资。在本案中，中交西南公司未能提交证据证明朱明刚的上述休假期间包含了年休假，且中交西南公司作为用人单位应当掌握和保管职工休假的相关证据，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”之规定，中交西南公司应当承担举证不能的法律后果。故中交西南公司主张不支付朱明刚未休年休假工资的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于加班工资的问题。中交西南公司主张与朱明刚实行的是以年为周期的综合计算工作制，朱明刚所在的项目已经停工，虽然考勤，但完全达不到每天8小时的工作时间，朱明刚不存在延时加班的情形，公司不应当支付朱明刚加班工资。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”之规定，朱明刚对自己提出的加班费的诉讼请求所依据的事实提供了相应的证据加以证明，但中交西南公司提交的考勤记录未标明每天考勤的时间，也未提交其他证据证明其主张的案件事实，中交西南公司应当承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；”，《工资支付暂行规定》第十三条第三款“经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。”之规定，中交西南公司应当支付朱明刚加班工资。中交西南公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。中交西南公司主张朱明刚既请求未休年休假工资又请求加班工资，存在重复计算。对此，本院认为，朱明刚的超过法定标准工作时间的部分，中交西南公司应当支付朱明刚延长工作时间的工资，中交西南公司应当安排朱明刚享受年休假而未安排，应当支付朱明刚未休年休假工资，两者之间并不存在重复计算的问题。中交西南公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

综上所述，中交一公局西南工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人中交一公局西南工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　滕洁

二〇二〇年六月十五日

书记员　　周涵